非法收购烟草构成非法经营罪 一审五年二审改判二年

非法收购烟草构成非法经营罪 一审五年二审改判二年【案情摘要】
    上诉人（原审被告人）苏某，男，1985年1月6日出生。因涉嫌犯非法经营罪，2013年10月28日被县公安局取保候审，2014年4月28日因期限届满解除取保候审。2014年6月6日被县人民法院取保候审。经县人民法院决定，2014年12月3日执行逮捕。 
    一审法院认定，2013年10月，被告人苏某从烟农手中收购烟叶准备贩卖到外地，运输途中被查获，经称量，查获的烟叶净重9520.5公斤。经县价格认证中心鉴定，烟叶价值341600元。 
    2014年12月4日县人民法院作出刑事判决如下：一、被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、扣押的9520.5公斤烟叶，依法予以没收。 
    一审宣判后，上诉人苏某以原判认定事实不全面，定案依据错误，原判量刑过重，要求适用缓刑为由，提出上诉。上诉人认为自己是初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求给予减轻处罚。 
    检察院认为，原判事实清楚，量刑适当，建议维持原判。 
    【审理判决】 
    二审法院经审理查明，上诉人苏某违反国家烟草管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应追究其刑事责任。 
    本案定罪量刑的主要依据是涉案初烤烟叶的价值，在二审中，上诉人苏某申请法院对查获的初烤烟叶价值重新鉴定，法院依法委托市发展和改革委员会价格认证中心进行重新鉴定，鉴定结果为：涉案烟叶价值247818.6元。 
    二审法院认为，某县价格认证中心的鉴定结论，不能真实反映本案涉案烟叶的实际价值，对该证据应不予采信。市发展和改革委员会价格认证中心的价格鉴定结论符合客观实际，法院对该证据予以采信。关于上诉人提出原判鉴定价格错误，对重新作出的鉴定无异议，上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑过重的上诉理由成立，法院予以支持和采纳。关于上诉人提出应适用缓刑的上诉理由，根据市发展和改革委员会价格认证中心的价格鉴定结论，涉案烟叶价值247818.6元，属于情节严重，应处五年以下有期徒刑，适用缓刑不当，该上诉理由不能成立，法院不予支持和采纳。检察院认为，原判事实清楚，量刑适当，建议维持原判的意见，法院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但认定本案的部分事实不清、证据不足，二审法院根据查明的事实及相关证据，依法予以改判。鉴于上诉人苏某归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，决定对上诉人苏某从轻处罚。 
    据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 
    一、维持县人民法院对上诉人苏某的定罪及并处罚金部分和第二项对扣押的9520.5公斤烟叶，依法予以没收的判决。 
    二、撤销县人民法院刑事判决对上诉人苏某的量刑部分的判决。 
    三、上诉人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。 
    【评论分析】 
    本案主要涉及非法收购烟叶达到一定金额构成非法经营罪，侦查阶段取保候审，法定可以从轻、减轻处罚的情形以及缓刑的适用等问题。 
    一、非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 
    烟叶属于烟草专卖品，是不允许在市场上自由买卖的物品，《烟草专卖法》第十条规定，烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购。 
    根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（二）款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，应予立案追诉。 
    二、取保候审。根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审是指公检法三机关在刑事诉讼中，依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，担保犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审判，随传随到的一种强制方法。与国外的保释制度相比，中国的取保候审制度有其自身的特点，这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。 
    对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的除外。
取保候审的期限最长不得超过十二个月。在人民法院二审期间，犯罪嫌疑人羁押期已经超过一审法院所判处的有期徒刑的，也适用取保候审。 
    三、可以从轻、减轻处罚的情形。《刑事诉讼法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 
    从轻处罚是在一个量刑或者处罚幅度内，从低线处罚，但总体来说还是在该幅度内，比如本案中苏某犯罪属于情节严重，应依法判处五年以下有期徒刑或者拘役，二审法院根据其态度表现，判处两年有期徒刑就是从轻。而减轻处罚则指在本来应当使用的量刑（处罚）幅度以下，减轻适用新的比较轻的量刑幅度。 
    四、关于缓刑的适用。缓刑又称暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚。由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。 
    缓刑适用于三年以下有期徒刑、拘役，数罪并罚时决定执行的有期徒刑刑期超过三年的情况下，若其中一罪有判处缓刑的量刑，应按照附加吸收原则，使缓刑不再执行，三年以上    有期徒刑或无期徒刑、累犯、犯罪集团首要分子，不适用缓刑。 
    缓刑只适用于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚且犯罪情节较轻的情形，本案中，苏某的犯罪情形属于法定的情节严重，不能适用缓刑。 作者：涂静 来源：《重庆烟草杂志》通讯员 林松涛