刑事法律要件及实务中辩护技巧（纯知识产权实战分享）

最近经手好几起侵犯商业秘密的案子，一直想找时间做一下汇总，就目前知产相关侵犯商业秘密罪的案件，主要从以下十大角度进行不起诉辩护或无罪辩护。
    1.案件已过追诉时效期限。2.对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。3.侦查机关没有对案涉信息是否构成商业秘密进行鉴定。4.未对案涉信息是否具有同一性进行鉴定。 5.被害单位委托的鉴定机构作出的构成“商业秘密”的鉴定意见，非办案单位委托，不能作为刑法意义上的证据使用。6.被害单位将该商业秘密的研发成本中研发人员研发时期实际工资额计入被侵权的损失金额为，不能客观反映出被害单位的实际损失数额。7.犯罪情节轻微，具有在共同犯罪中系从犯、认罪认罚、接受他人指使、领取固定工资等情节。8.在案证据无法确认行为人对其所获知的被害单位的技术信息负有保密义务，无法明确案涉技术信息的具体内容。9.在案证据无法达到“排除合理怀疑”的证明标准等。10.原审判决对被害单位损失的认定事实不清，证据不足。《中华人民共和国民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。商业秘密是一种较为特殊的知识产权，其不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施。商业秘密的保护范围不具有公示性，侵权行为也更为隐蔽。商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。依法严惩侵害商业秘密犯罪，对保护企业合法权益，营造良好营商环境，推进科技强国均有十分重要的意义。 
    一、侵犯商业秘密罪 
    1.侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 
    2.侵犯商业秘密罪法律依据。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 
    3.侵犯商业秘密罪构成要件：（1）犯罪主体方面：自然人和单位；（2）犯罪主观方面，行为人必须具有侵犯商业秘密权利人的商业秘密的故意；（3）犯罪客观方面，行为人必须实施了刑法所列举的侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为，且本罪为结果犯，因此行为人的行为必须给商业秘密权利人造成重大的经济损失；（4）犯罪客体方面，本罪的犯罪构成要求犯罪对象必须是商业秘密，因此为确定犯罪客体是否受到侵害，首先必须确定商业秘密权利人的技术或经营信息是属于商业秘密。 
    4.是否构成侵犯商业秘密罪，有四个核心问题需要解决：（一）商业秘密权利人的技术信息或经营信息是否属于商业秘密；（二）行为人是否实施了侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为；（三）行为人的行为是否给商业秘密权利人造成刑法意义上的重大损失；（四）侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为与给商业秘密权利人造成的重大损失是否具有刑法上的因果关系。 
    二、商业秘密认定
1.《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，由此可知，商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征，只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。
2.商业秘密具有五个基本特征：（1）秘密性，即“不为公众所知悉”。该信息不能从公开渠道获取，不能属于公知、公用技术和经营信息，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但由于商业秘密是生产、经营活动中的信息，其商业价值要通过工作人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或业务需要知悉相关情况，该秘密仍属于“不为公众所知悉”。
（2）经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”。权利人通过使用该信息，能获得现实或潜在的经济利益或增加竞争优势，秘密一旦泄露，可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中弱化竞争优势等不利影响。
（3）实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，可以在生产、经营活动中运用。
（4）保密性，即“权利人采取保密措施”。只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就视为采取了保密措施。“采取保密措施”是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施。商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务，故权利人必须与员工签订劳动合同、保密协议或支付竞业禁止保密费等协议，才被视为权利人采取保密措施。比如，公司采取了制定内部保密制度管理规定且与部分员工签订保密协议，支付竞业禁止保密费等。比如，技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。相关图纸由档案室保管，图纸的查看、借阅、复印、邮件发送等有严格的审批流程，需申请相关领导进行审批才能完成。我国《刑法》未具体规定保密措施应达到的程度与标准，一般来说，所采取的保密措施在特定环境、特定条件下足以提示具有合理注意能力的通常人知道存在商业秘密即可。同时，必须考虑到商业秘密的相对秘密性，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护，必须结合案件具体情况分析。
（5）信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术、经营信息。包括设计、产品配方、制作工艺、客户名单、营销策略、招投标标书等信息。只要生产、经营活动中的信息符合上述特征，就应认定为商业秘密。客户名单属于商业秘密中的经营信息，是记载客户名称、地址、联系方式等内容的信息集合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。构成商业秘密的客户名单必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性[1]。 
    三、侵犯商业秘密的行为模式认定
1.《中华人民共和国刑法》（2020修正）第二百一十九条规定，……
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年09月17日）相关规定，……前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
由上述两部法律（或司法解释）可知，是否构成侵犯商业秘密权的行为，（1）对有保密义务的行为人而言，主观上应存在故意，故意违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，客观上有披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；（2）对没有保密义务的行为人而言，除主观上应明知或应知外，客观上还必须有盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（3）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的行为。（4）如果行为人之间主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，则构成共同犯罪。 
    四、重大损失的认定
1. 重大损失认定的最新立案标准，给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上。《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年09月17日），为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序，将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
2. 重大损失认定的旧的立案标准，即给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上。《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》(2010年05月07日)第七十三条 [侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
（三）致使商业秘密权利人破产的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
由上述新旧两部司法解释的规定可知，最高人民检察院、公安部发文将商业秘密罪的刑事立案追诉标准从以往的“给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上”降低为数额在“三十万元以上”，此刑事立案追诉标准的修改体现了国家依法惩治侵犯商业秘密犯罪、加大对知识产权的刑事司法保护力度的决心。
3.造成损失数额或者违法所得数额认定方式
前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
4.重大损失是区分罪与非罪的关键要素
区分侵犯商业秘密罪与一般性侵权行为的界限，避免将一般的侵犯商业秘密的行为认定为犯罪，判断的标准就是是否达到《刑法》第二百一十九条规定的 “给商业秘密的权利人造成重大损失”，即（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。如行为人侵犯商业秘密给权利人造成重大损失未超过三十万，或因侵犯商业秘密违法所得数额未超过三十万元，或未导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭等，则行为人不用承担刑事责任。 
    五、侵犯商业秘密罪理论辩护要点
1.从理论上分析，侵犯商业秘密罪辩护要点可从如下四个方面进行辩护，一是商业秘密权利人的技术信息或经营信息是否属于商业秘密；二是行为人是否实施了侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为；三是行为人的行为是否给商业秘密权利人造成刑法意义上的重大损失；三是侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为与给商业秘密权利人造成的重大损失不具有刑法上的因果关系。
2.商业秘密要素之辩护要点可分为秘密性之辩、经济利益性之辩、实用性之辩、保密性之辩、信息性之辩【2】。

（1）秘密性之辩，秘密性是认定商业秘密的核心特征，是商业秘密的首要特性，秘密性之辩，就要证明涉案技术信息和经营信息在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开。而商业秘密是否具备秘密性，需要由商业秘密鉴定资质的机构和人员出具司法鉴定意见，来确定权利边界。
（2）经济利益性之辩。这里有两个辩点，一是经济利益判断，通过公开信息对比，反驳该信息经济价值不突出或不存在。二是竞争优势判断，通过同行业或同区域的同类对比，反驳其优势不突出或不成立。比如，权利人的信息与已公知信息相比，无经济价值。
（3）实用性之辩。这里有两个辩点，一是具体性，可表达、可认识，能够为生产经营活动提供技术支撑，而非抽象，笼统和模糊的不可知信息。二是可实施性，能够被具体操作和运用的技术和经营信息，而非宏观或无法落实的观念信息。
（4）保密性之辩。这里有两个辩点，一是保密意思，通过权利人的主观认识与态度，并结合保密行为表现来具体判断。二是保密措施，信息权利人基于保密意思，有无采取保密措施，该保密措施是否达到同行业惯例或足以防范要求。
（5）信息性之辩
1）技术型信息辩护要点，即证明案涉信息不构成技术型信息。技术型信息就是没有申请专利的技术，可以参照侵犯专利权中权利要求的技术点和司法鉴定关于技术信息的评定，结合“四性”特征综合运用。
2）经营型信息辩护要点，即证明案涉信息不构成经营型信息。经营型信息商业秘密的认定属于司法实践中的难点和争议点，该信息包含两类：一是经营管理方法，除了结合秘密性等特征进行辩识外，还要界定出该经营管理方法的具体内涵和外延，不能化抽象为具体的经营管理方法应当排除；二是经营情报信息，如销售渠道、客户名单等，是否具有秘密性是常见争议焦点。
3. 侵犯行为模式符合性之辩
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，注意，非法获取权利人的商业秘密不需要获取人必须使用或披露，但仍需该非法获取行为导致了权利人重大损失。
（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为。披露行为没有范围和人数的限制，只要将非法取得的商业秘密向不具有知晓权利的第三人公布，或将该商业秘密发布在可以让不特定公众得以查阅或发现的平台，都属于披露行为，但行为人非法获取信息后又被他人非法获得的，则不符合此种情形。使用行为只是非法获取人的自己使用行为，使用方式多种多样，可以是生产活动也可以是经营管理活动。允许他人使用行为是指非法获取人将该商业秘密交付或告知特定的非权利人使用的行为。其前提仍旧是获取信息的合法性与正当性判断。
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。其辩点在于有无约定，及约定的严密性，或权利人有关保密要求的明确性，行为人是否应当知晓并遵守。
（4）法律拟制型的侵犯商业秘密的行为，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。即成立该款的前提是已经存在前三款侵犯商业秘密的客观行为之一。其次，是判断间接侵权人主观是否符合“明知或者应知”要件。刑法上的“明知或应知”是根据行为人的生活经验和生活常理的推测性认知，即行为人承认知道和推定知道，是法律认定主观故意的通常表述。 其争议焦点在于推定知道的客观证据充分性，和确信合理性。
4.刑法意义上的重大损失之辩
刑法意义上的重大损失是指给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上。重大损失辩护的切入点，（1）鉴定机构及鉴定人员的资格问题，是否具有知识产权鉴定资格和是否具有相应的专业技术知识。（2）鉴定所依据的上述方法的统计分析是否客观，分项数据是否真实。进而剔除计算错误或依据缺失的数额部分，是否达到定罪标准。
5.因果关系之辩
对于无法消减的数额，仍旧需要继续判断该数额与侵权行为之间是否具有必然因果关系和责任该当性。