论独立担保制度的完善

　摘要
我国在20世纪80年代，我国开始在国际商贸中适用见索即付保函为国外的受益人提供担保，但在国内贸易中我国法院和部分学者对此一直持否认态度。伴随着改革开放的不断发展和一带一路的推进，相关独立担保纠纷逐渐增多，为了给相关的纠纷提供法律规范作用，我国在2016年出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干问题的规定》（以下简称保函司法解释）。弥补了相关的法律空缺，但它并未解决实务中和学界中对我国国内贸易中对独立担保的否认态度，现阶段《独立保函司法解释》和《九民纪要》在具体的规定中只认可独立担保制度在银行或非银行金融机构经济贸易中的适用，独立担保仍非法定的担保形式[［1］刘斌.独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿[J].比较法研究,2014，12（5）第33页]［1］。本文立足于现有的法律、司法解释、国际立法规则原则和现有观点出发，借鉴国内学者和国际上的相关理念从独立担保制度的适用主体及其适用范围、独立担保制度的审查形式、欺诈例外制度的检索和救济途径的实现这些方面提出适合我国发展独立担保制度的可行性完善措施。

　　关键词：独立担保；独立性；担保法；见索即付保函；备用信用证
　　引言
在担保法领域我国学术界和实务界一直坚持传统的从属性担保制度。该制度的表现形式为：担保合同的效力受制于主合同，主合同无效担保合同亦无效；担保合同涉及三方当事人，当债权人欲实现自己的债权时，则需要花费大量的精力斡旋于基础交易纠纷的解决[［2］李国安.我国独立担保的实践与立法完善［J］.校门大学学报，2016（2）：第58页]［2］。而新兴的独立担保制度，突破了传统担保制度的依附性和权利救济效率低的特点，极大程度的保证了商人的合法利益和商行为的效益的实现。基于独立担保制度之独立性，在受益人提交符合约定或规定条件的单据时，担保人应当承担第一顺位责任的严格责任，因为该付款义务不受传统从属性担保制度诸多抗辩权的约束，所以容易产生受益人欺诈和权利滥用的情况[［3］刘斌.独立担保的独立性：法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释[J].比较法研究,2017,2(5):第32页]［3］。基于此，我国《独立保函司法解释》认可了独立担保制度在我国经济贸易中的适用效力，但担保人的范围被严格限制在银行或非银行金融机构之间，其他机构开立的独立担保并不被法律承认。我国的通说观点认为，由于独立担保制度的严格性将突破传统的从属性担保，会严重破坏我国固有的担保体系，因为独立担保制度并不涉及基础合同交易，银行或非银行金融机构的主要义务审查单据的真实性和合法性。单据性的审查为银行或非银行金融机构的主要业务，其为申请人开立独立担保时已经做到的审慎审查义务，即便将来发生申请人无法清偿债务的风险，这也在银行或非银行金融机构的风险接受范围内。随着改革开放的不断深化发展，全球化贸易的不断推进，为了适应经济的持续健康发展，增加我国国际和国内经济竞争中的优势于2016年最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，为法律实务中解决独立担保案件纠纷提供了法律依据，在一定程度上为独立保函的发展提供了里程碑的意义。《独立保函司法解释》的主要贡献主要表现如下：理论研究方面,借对构建独立担保体系的必要性和可行性可以促进对其进行法律理论层面的研究；司法实务方面，《独立保函司法解释》为司法机关解决相关的纠纷提供了法律依据。尽管《独立保函司法解释》是当前世界范围为独立担保的适用进行制定单独的规范体系开创了先河，但其相关条文的合理性还值得进一步商榷。我国《民法典草案》第388条仍沿用以往《担保法》的规定，坚持了担保合同的从属性观点。在对相关理论研究的基础上，本文立足与当前国内和国外法律理论层面和司法实务中的观点，从独立担保制度的适用主体范围、审查原则、欺诈例外和救济途径方面提出适合我国发展独立担保制度的可行性完善措施。

　　1独立担保制度的概念及特征
　　1.1独立担保制度的概念
《ICC见索即付保函统一规则指南》中古德（RoyGoode)教授将独立担保定义为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其向其支付一定数额或不超过一定数额的承诺”[［4］刘斌.独立担保：一个概念的界定[J].清华法学,2016，19（1）：第138页]［4］。我国《独立保函司法解释》第1条第1款的规定中将独立保函的概念定义为：独立保函是指：由银行或非银行金融机构为开立人，向受益人出具书面的付款承诺，当受益人向其提交符合约定或者规定条件的单据时，开立人在承诺的特定款项或保函约定的最高金额款项内无条件的履行支付义务。曹士兵法官认为：因担保人的特别意思表示而被担保的债权与之没有从属性关系的一种担保方式[［5］曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].第3版北京：中国法制出版社，2015.5：第32页]［5］。该阶段理论界普遍认可的独立担保的定义为：独立担保是指担保人依据申请人的申请，向受益人做出特别承诺，当受益人提交符合约定的承诺书或者单据时，担保人应按照约定承担无条件的付款义务的一种担保方式。

　　1.2独立担保制度的特征
1.2.1独立性

独立性也被称为“无因性”或“抽象独立性”，是独立担保制度的根本特征，其他特征均是有其衍生而来。具体表现为：（1）产生独立性，独立担保的产生是担保人依据申请人申请开立独立担保，担保人做出特别承诺当受益人提交符合条件的保函或单据时，担保人负有无条件支付特定资金的义务。独立担保的目的是保证将来的债权能够实现，在一定的时候有可能先于基础合同成立生效时，其以先实现。（2）债务履行独立性：担保人承担是自己的债务，而非债务人的债务，担保人是以自身的信用作为承担担保责任，与传统担保制度不同的是担保人有权利决定自己承担债务的额度与条件。担保债务与基础合同债务相分离，担保人履行债务时可根据担保承诺书或单据上所规定的金额付款，不再受基础合同相关规定的影响。当基础合同中的相关内容发生重大情势变更时，受益人则可根据相关的单据请求担保人承担责任。（3）抗辩上的独立性：独立担保独立于基础交易关系，基于基础交易所形成的抗辩事由并不能在独立担保交易中主张。（4）归属独立性：主债权债务转让时，担保义务并不附随其转让，担保人仍须对原受益人承担担保责任。（5）消灭独立性:在从属担保中，担保人的义务会随主合同的消灭而消灭，而独立保函则不受主合同效力的影响。

1.2.2单据性

独立担保制度的抽象独立性衍生出了单据性的特征，而单据性是独立担保制度交易模式的必要途径和必然结果[［6］高祥.独立担保法律问题研究[M].第2版.北京：中国政法大学出版社，2015.9：第115页]［6］。我国《独立保函司法解释》第1条将担保人的付款条件规定为提交符合保函要求的单据，从而单据性的审查模式为独立担保的发展提供了基础。同条规定，当受益人提交符合约定或规定条件的保函或者单据，向担保人请求支付特定款项或者保函规定中最高额的资金时，担保人应当依据所规定或者所约定的单据款项承担无条件的付款义务，因为其并不对基础合同做审查，避免其卷入基础合同交易的无限风险之中。

　　2我国独立担保制度的现状分析
　　2.1立法现状
《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”其中对于该条中的“但书”，我国法律理论层面有如下几种观点：

第一种观点认为该但书是为以后的非典型担保留下合法的空间。曹士兵法官认为：该条规定应理解为当事人可以通过意思表示选择担保合同的类型，另有约定，按照约定应当解释为以独立担保为代表的非典型担保的存在形式提供了合法空间[［7］曹士兵.独立担保案件的处理［J］.人民法院报，2015,8（3）：第76页]［7］。

第二种观点认为但书的规定是当事人可通过意思表示设立独立担保，从而排除传统从属性担保，当主合同无效时，担保人可依据担保合同承担担保责任。这实际上是把前半段和后半段进行拆分解释，后半段只是前半段的补充说明。关于此处的另外规定是突破丹村的从属性规定，可以有双方当事人约定承担主合同无效时的担保责任。

第三种观点认为该但书是对从属性担保关系作出的例外规定并不当然的涉及担保合同的其他方面。该种观点针对的时后半段的规定，主合同无效，担保合同无效。当事人可通过约定当主合同无效时，担保合同的效力不受影响。在其不违反法律法规强制性规定的情况下，其合法有效[［8］高圣平.担保法论[M].北京：法律出版社，2019.3:第115页]［8］。

本文支持第一种观点，理由为：第一、《担保法》制定时，当时正处于社会主义市场经济发展的初期，担保法的制定并不能穷尽其他的非典型担保制度。在社会经济发展的同时会出现其他的担保制度与之相冲突，为了缓和这一矛盾体，该但书规定为新型的担保制度留下了合法的存在空间。第二、从文义解释来看，该条规定的是两个相关联的问题即担保合同与主合同的关系；对效力从属性之间用逗号隔开。后半段与前半段是一个问题的两个方面，即当事人可通过约定排除从属性规定。第三、基于意思自治原则，当事人在不违反法律法规强制性规定的情况下可自由行使选择权。从逻辑上来看，该条款的前半段规定从属关系，后半段则肯定了例外规定，那么相关当事人则可做出例外约定，这与该条的文义解释并不冲突。

《物权法》第172条第1款的规定设立物权担保应当依据《物权法》和相关的法律规定进行，进一步对担保合同是基础交易关系中主合同的从属合同进行补充说明。针对本条可以得出以下观点：独立担保制度属于人保其并不适用物权法的相关规定，基于物权法定原则的影响，物权的创设、内容等须严格按照《物权法》的相关规定行驶。从另一层面来看，该条的规定是在一定程度上对《担保法》进行调整，涉及人保的部分仍须适用《担保法》[［9］彭华茂.论独立担保[D].华南理工大学，2019:第33页]［9］。

　　2.2相关法律规定分析
《担保法》第5条第1款是为了适应社会经济发展的需要，为非典型担保的适用预留合法空间。2005年最高人民法院通过“信用证纠纷司法解释”。该解释对于信用证的认定标准作出了较为详细的规定，具体内容如下：1、信用证纠纷包括了国际商会UCP500和国内信用证纠纷的法律适用；2、单据审查标准；3、信用证欺诈的构成要件；5、人民法院裁定止付的条件及程序等问题[［10］费安玲.比较担保法[M].北京：中国政法大学出版社，2016.2：第75页]［10］。但该司法解释对于信用证交易的具体程序和交易双方当事人的权利义务作出规定，至此在信用证交易的过程中有相当一部分问题难以找到适法的依据，并且该解释并未把备用信用证纠纷进行规定这容易造成法院在纷繁复杂的法律问题裁判时无法可依。

2016年出台的《独立保函司法解释》虽具有独立担保法律问题适用的里程碑意义，但这并不能掩埋它的缺陷。具体表现为:1、独立保函是独立担保类型之一，而作为独立担保的其他类型并未涵盖在其中，比如见索即付保函、备用信用证等。主流观点认为我国域内相关的案件纠纷较少，立法条件尚未成熟，故对于其他独立担保的情形采取回避的态度。2、对于保函内容，该解释要求当事人在保函文件中经协商一致或不经载明适用而不得援引《见索即付保函统一规则》等独立保函示范性规则。

《九民纪要》第54条规定，将独立担保的开立人范围严格限制于银行或非银行金融机构。此范围外，自然人和非金融机构法人开立的独立担保协议当属无效。《九民纪要》在国内经济贸易中，严格控制独立担保的适用，担保协议的开立主体超过此范围时无效。具体而言，当主合同有效是，独立担保合同转化为从属性担保合同，主合同无效时，相关当事人根据过错原则承担民事责任。

　　3我国独立担保制度存在的相关问题
　　3.1“内外有别”制度的弊端
3.1.1我国将独立担保制度进行“内外有别”的区分缺乏法理依据

从文理解释上看，担保法第5条第1款的规定是释明担保合同与主合同之间的从属关系，并没有严格的按照“内外有别”的方式进行区分[［11］刘应民，张亮.独立担保制度研究——以见索即付保函与备用信用证为视角［M］.北京：中国社会科学出版社，2017.6:第241页]［11］。从体系上看，从属性担保并非《担保法》的固有的根本属性，比如最高额抵押担保就在一定的程度上突破了从属性担保方式。基础合同的变更并不必然导致最高额抵押的变更。故独立担保制度会改变担保法的结论为谬论。在经济全球化的影响下，国内贸易于国际贸易的界限以难以区分，且独立担保的担保主体主要为银行或其他金融机构，故一度坚持“内外有别”不利于我国经济的发展。

3.1.2“内外有别”严重限制了意思自治原则

独立担保制度是商事主体尤其是银行或金融机构所从事的商行为。当申请人向银行或金融机构申请开立保函时，银行或金融机构有权利审查申请人的征信情况，可选择相应的交易模式，将风险控制在自己能够接受的范围内。关于独立担保的约定本身就属于当事人意思自治的范畴，独立担保法律性质属于合同关系。《合同法》第54条规定合同无效的强制性规定，在私法领域，当事人可基于法无禁止即可为原则通过自己的自由意思表达，在不违反法律强制性规定的情况下达成协议。我国立法和实务领域以独立担保“严厉性”、容易滋生欺诈或权利滥用等因素做出价值评价而限制国内适用。

　　3.2欺诈例外抗辩权的认定分析
《独立保函司法解释》规定了欺诈例外抗辩权的五种情形：第一、虚构基础交易。独立担保制度不同于传统担保制度，虽然独立保函开立与基础合同经济活动存在着一定联系，但基于独立保函所具有的抽象独立性特点，基础合同的效力、履行情况等并不会对独立保函造成影响[［12］陈卫佐译注.德国民法典[M].第4版.北京：法律出版社，2015.5：第198页]［12］。担保人只须按照约定的合同条件或单据行使权利履行义务即可。《独立保函司法解释》将其作为欺诈例外的规定，突破了抽象独立性。第二、第三方单据伪造或虚假。第三、裁判文书认定基础交易债务或责任不存在。独立保函承担的是将来的债务，在一定的时候其先于基础合同生效。刘斌教授认为：此处所指的裁判文书应当为终局性的裁判文书，否则便不构成独立担保欺诈例外抗辩的事由[［13］刘斌.独立担保的商事法理构造——兼评民法典视野下的独立担保制度构建[J].环球法律评论，2016，4（2）：第121页]［13］。独立保函的效力并不受基础合同的影响，银行或金融机构在开立保函时可要求申请人提供反担保，将风险控制在自己可接受的范围内，实现自己利益的最大化。故终局性司法文书并不构成欺诈例外，但其可以构成止付的条件。第四、受益人所认可的基础合同以清偿或者约定的付款条件、付款期限为成就或未到期，那么依据我国《民事诉讼法》的规定，受益人所承认之事实对其具有约束力。但在商事实践中，商事交易瞬息万变，在约定之事件未到来，即使到来之时受益人可凭相关的单据请求担保人承担责任。其作为欺诈之例外未免过于牵强。第五、将其他滥用付款请求权的情形作为兜底，将欺诈例外情形无限扩大，已造成司法认定适用法律依据混乱。

虚构基础交易能否作为欺诈例外的一项原则，独立保函一定程度上和基础交易存在着联系，但将基础交易事实作为独立担保欺诈例外审查规则之一，容易导致对独立担保独立性特点的破坏。将基础交易纳入独立担保的审查范围，该项规定是解释者的价值判断，其观点认为承认独立担保独立性的前提条件是使之与基础交易相关联，无真实的基础交易关系即无独立担保的真实基础[［14］王利民.典型合同立法的发展趋势[J].法治与社会发展，2015（2）：第169页]［14］。。这与我国《票据法》第10条第1款一样，将之与基础交易关系相关联。相关当事人应支付合理的对价方可取得票据。通过对比分析，将虚构基础交易纳入欺诈例外审查范围，基本阻断了独立保函的融资空间[［15］高圣平.担保物权司法解释起草中的重大问题争议[J].中国法学,2016,2(1):第237页]［15］。由体系解释可以得出，独立担保的抽象独立性不受基础交易关系的影响，基础交易违法并不当然地导致独立担保无效，跟无论是否真实存在基础交易，故将虚构基础交易纳入欺诈例外的审查规则之一以超过欺诈审查边界。关于受益人确认基础交易完全履行或付款到期事件未发生的反驳。独立担保合同系双方当事人通过自主意思自治达成的结果，而独立担保本身就属于违约保证的一种措施。商主体作为理性的经纪人对商事交易活动中可能出现的情况进行利弊后，应当预见到结果的发生。该项规定的两种情况，是受益人承认的法律事实，据以否认嗣后的之付款请求的正当性。当受益人向担保人出具符合约定条件的单据或承诺书时，担保人无条件的承担付款责任，故该项规定和保函欺诈认定所涉不多。综上分析：《独立保函司法解释》第1、3、4项均在一定程度涉及基础交易的认定，第五项兜底条款将欺诈认定的标准无限扩大，造成了欺诈例外抗辩权的不确定性，容易滋生司法机关对于独立担保交易的过多干预。认识到这一问题后，最高人民法院将无真实基础交易之外的其他情形统一称为“明显滥用付款请求权”，形成了无真实基础交易、单据欺诈、和明显滥用付款请求权三种例外情形[［16］陆路.保函独立性的司法认定困局及思路修正[J].商业经济与管理,2019,8(10):第94页]［16］。即使，将此种事由纳入到独立担保欺诈例外的认定标准之一，由于其本身所具有的不确定性极有可能会对独立担保的独立性造成破坏。

　　4独立担保制度国外现状
　　4.1国外独立担保发展现状
4.1.1《国际备用证惯例》（ISP98）

1998年4月，由国际银行法律和惯例协会、国际金融服务协会、三个货币中心银行等单位联合起草的，该组织分析了当前备用信用证的特点和存在问题，综合了社会各界的观点，借鉴了URDG458、UCP500、和“公约”中关于备用信用证具体规则原则的基础上制定了《国际备用信用证》[［17］郭德香，朱涛.商业银行独立担保法律问题研究[J].征信，2016（10）：第78页]［17］。IISP98的规则中将信用证的性质和种类进行了明确规定，信用证由于具有独立性特征，故开立后便不可撤销。备用信用证按照不同的交易关系，划分为：履约备用信用证、融资备用信用证、直接付款信用证等8种类型。ISP98规则中，关于非银行金融机构外的其他机构开立的备用信用证该规则同样适用。

4.1.2《联合国独立担保和备用信用证公约》

联合国国际贸易法委员会和国际商会的国际组织在吸收借鉴《合约担保统一规则》（URCG）、《见索即付保函统一规则》（URDG458）、《跟单信用证统一惯例》（UCP400、UCP500）的基础上对此制度进行创新与发展。具体表现为：（1）、适用对象：“公约”适用于银行、非银行金融机构（或其他机构）、自然人；（2）、对“独立性”进一步明确规定：担保人对于受益人的义务独立于基础交易合同，担保人的审查范围限于保函所规定的条款或所约定的条件；（3）、独立担保在开立人开立后生效，一经生效便不可撤销，独立担保在有效期间经过后而终止或担保人承担付款义务后而终止；（4）、规定了适用法冲突情况下，应当依据准据法的规定，这对涉外独立担保援用适用法和冲突管辖的解决途径提供了可行性和规范性的指引。

4.1.3大陆法系其他国家的独立担保制度

上世纪六十年代德国法院通过司法判例确定独立担保制度在德国法中的合法地位，认为双方当事人可通过意思自治排除传统从属性担保的适用。时至今日，独立担保制度在德国得到了广泛运用，得到了德国学者的普遍性认同。但德国《民法典》未予进行规定，传统的从属性担保制度扔占据主要地位。相比较德国而言，早期独立担保制度在法国司法实务中一直未被承认，司法部门出现两种倾向：其一、将独立担保制度纳入现有的担保体系之中；其二、将之视为新型担保。在法律实务中，传统的担保制度以深入人心，法院对新兴的独立担保制度持保守态度，认为新兴的独立担保制度易发生欺诈或权利滥用，由于严厉性会破坏传统的担保体系。早期一直国内和国际经济贸易活动将其严格区分即只承认国际交易中的使用而否认国内适用。随着经济贸易全球化的影响，国内和国际交易联系也日益密切，严格的区分国内和国际经济贸易的适用并不利于国内经济的发展。在此背景下2006年法国在新修《民法典》中在第2321条将其进行明确规定[［18］李欢.独立担保法律问题研究[D].厦门大学，2015:第8页]［18］。

4.1.4英美法系国家的独立担保制度

英国法对于独立担保并未像大陆法系国家那样排斥独立担保制度，通过法院判例将其纳入现有的法律体系之中。英国通说认为独立担保制度与信用证相似，如果双方当事人未对其进行约定时可适用信用证的相关制度。美国独立担保发展早期银行将之作为变相担保的工具，随着经济社会的不断深化，美国法院通过判例的形式使之合法化，随后将其纳入到了美国《统一商法典》和《跟单信用证惯例》之中。

　　4.2关于欺诈例外标准的认定
美国法上将独立担保欺诈例外采取了如下几种学说：（1）“过分欺诈”说，该学说强调受益人违背备用信用证项下的诚信义务要求达到特别过分，轻微的信用违反并不得到法院的支持。（2）“故意”欺诈学说，该学说要求不仅受益人的违反义务要求达到特别过分，还要求受益人具备主观故意。（3）“变通欺诈”学说强调违约行为与欺诈行为之间来回变通，但信用证欺诈的程度要高于违约行为的程度。（4）“推定欺诈”学说，该学说强调欺诈行为并非是受益人故意为之，当其违反衡平法上的义务，致使担保人遭受比违约行为更为严重的损害时，可推定受益人故意。（5）“实质欺诈”学说，该学说认为，实质欺诈是指的是受益人极大的违反了法定义务，损害了基础交易，以至于没有可信的权利行驶期待利益。强调对基础交易合同的损害程度[［19］范健.商事担保的构成与责任特殊性[J].法学，2015（3）：第18页]［19］。因此在美国法上，担保人向法院请求认定欺诈例外时常得到法院的支持。综上，美国法上的实质欺诈学说的运用，对于欺诈例外的认定是具有可行性的，该制度可以保障独立担保制度独立性原则的运行。

英国法上将欺诈例外的认定规则来源于：“欺诈使一切归于无效”的法理。英国法上采取的标准为“受益人欺诈”标准，要求受益人必须具备主观恶意，单独的虚构或伪造单据并不能认定是欺诈。在具体案件中，法院要求申请人证明受益人欺诈的证据达到充分，法院才可颁发禁令。相比较美国法上的实质欺诈学说，英国的受益人欺诈学说更能有效的保障独立性原则。

德国对于欺诈例外原则的界定并没有严格的标准，由于独立担保制度本身所具备的缺陷，权利滥用和欺诈将严重伤害独立担保的抽象独立性。德国法认为受益人欺诈或权力滥用银行当然的享有拒付权。但此时的欺诈必须严格解释，欺诈的程度要求达到基础合同项下的基本违约，一般的违约不能认定。

　　5完善路径
　　5.1承认国内独立担保法律制度的效力
《独立保函司法解释》和《九民纪要》对独立担保制度的适用范围做出了限制性规定，承认国内银行或非银行金融机构适用独立担保的效力。

但对于其他非金融法人、其他组织、自然人设立独立担保未予认可，我国独立担保的适用情况并不是全面开放的。基于利益衡量，我国非金融法人和其他组织是社会经济活动中最为活跃的商主体，不当限制其效力不利于经济的健康发展[［20］刘斌.论独立担保的修正类型谱系——兼评最高人民法院独立保函司法解释[J].法学杂志,2017,5(12):第70页]［20］，本文主张放开独立保函出具的主体理由如下：1、私法领域中“法无禁止即可为”只要当事人约定的事项不违反法律法规的强制性规定，应当认定其有效；2、非金融机构法人或其他组织作为理性的商主体对于商事交易中可能出现的情况应当能够预见；3、社会中非金融机构法人多为盈利性法人，这些商主体在追求利润的同时更加注重上市交易的效率，独立担保作为商事交易工具更大程度上可以实现满足其效率需求。对于自然人而言，其风险意识能力较弱，放宽独立担保对其适用不利于对其保护。综上，我国可以在尊重上述商主体意思自治的条件下放宽独立担保制度的适用限制。在今后立法过程中可将独立担保纳入保证合同之中将其典型化与传统担保制度并行。

　　5.2审查原则
应当确定独立担保合同审查制度。法院对独立担保的审查应持中立立场，不应对合同进行形式审查，应当对当事人之间签订的独立担保合同应当进行实质审查，不能以合同名字作为判断标准，应坚持“文本名字非重点”原则，审查当事人真实的意思表示。当事人约定不明时应认定为传统从属性担保。可以借鉴美国法内通说的观点，对于欺诈例外的审查方式应当为“有限审查”原则:由于我国对于欺诈例外的审查标准较为缺乏，因此可借鉴域外的做法，将我国的欺诈认定标准审查应采取实质审查的方式，将欺诈标准定位两个要件：一、欺诈程度造成基础交易合同根本违约；二、受益人具备主观恶意。另外，我国对于欺诈例外的审查标准应该采取有限审查模式，即对欺诈的认定只能认定受益人欺诈而非违约，对于欺诈的标准只能围绕着欺诈来认定，而不可超越欺诈审查基础交易合同，否则便破环了独立性的机理。

　　5.3欺诈例外的完善
独立担保独立于主合同，主合同的效力并不会导致其失效，基于独立担保制度的独立性和单据性的特征，独立担保交易容易滋生独立担保欺诈。独立担保的适用是一项富有效率而又难以兼顾安全的制度，因此，通过立法赋予担保人一定的抗辩权可以有力地维护独立担保交易的安全性。需要指出的是，对于担保人的抗辩权设置过多的抗辩事由便会使独立担保的效用大打折扣。综合前文分析，《独立保函司法解释》第12条的第1、3、4项规定中，均在一定程度上将欺诈例外的认定标准与基础交易关系相关联，第5项规定作为兜底条款，由于其极大的不确定性容易滋生司法机关干涉独立担保交易，容易对欺诈例外的认定和独立担保制度的发展造成威胁。从独立担保制度所具有的独立性和单据性的特征出发，可以将欺诈例外规定的认定标准制定为：明显滥用请求权、单据无效或单据欺诈、独立担保违法。关于欺诈例外的救济途径应与传统从属性担保制度相区别，我国《民诉法》中的普通程序并不适用于其效率性优先的特点，《独立保函司法解释》和《信用证》司法解释规定中的法院止付令、申请诉前禁令、冻结保证金等措施作为独立担保欺诈的重要救济途径。当发生欺诈例外时，当事人可以向法院申请支付程序，在法院受理申请后应当在48小时内做出裁定。《独立保函司法解释》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定的双重支付中，不仅赋予了申请人司法救济途径，而且还赋予了受益人提出异议的权利。此种救济途径既保证了独立保函的独立性又兼顾了经济贸易中效率性的要求。

　　结论
在“一代一路”战略的指导下，独立担保制度可以为我国企业“走出去”做出重大贡献。现阶段我国《独立保函司法解释》和《九民纪要》规定中，独立担保制度在银行或非银行金融关系中予以认可，而否认社会中最为活跃的盈利性法人或其他组织的适用。当前我国法律理论界和司法实务中严格区分“内外有别”并不利于我国独立担保制度的完善与发展、不利于我国经济贸易的发展，应通过立法确立我国独立担保制度的适用主体，适用范围，承认其法律效力。独立担保作为非典型担保，其法律性质属于人保的范畴，在商事交易中独立担保制度可以更大程度的满足商人的最大利益。故在现阶段《民法典》的制定过程中可借鉴域外立法或司法领域的先进经验完善该制度。而《独立保函司法解释》中关于欺诈其外的认定上，第1、3、4项破坏了独立担保的独立性，第5项规定造成了欺诈认定的不确定性，因此在制定《民法典》或进行相关司法解释的过程中建议将之规定为：明显滥用请求权、单据无效或单据欺诈、独立担保违法。

　　参考文献
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