侵犯商业秘密罪探析

摘要：商业秘密是一种特殊的财产，侵犯商业秘密就是侵犯了权利人的财产权及公平竞争的市场秩序。因此，为了保护权利人的财产权及市场竞争的公平性，对商业秘密进行一定程度的探索，以期能对司法实务有所帮助。
　　关键词：商业秘密，主体，客观方面，主观方面，法律手段
侵犯商业秘密罪探析
　　一．引言
　　随着社会的高速发展，人们对于知识的认识和利用上越发具有依赖和重视，许多新的发明和发现不断涌出，很多产品也不断地更新换代，给我们的生活带来的许多亮色。但是经济的发展和科学技术的应用所带来的现实问题也在开始暴露出来。目前的知识经济年代，一定的科技成果及其研究创造在一定程度上就代表了财富，可是许多的门槛阻止或者排挤其他人员的获利能力。因此，一纂取利益为目的而采取通过侵犯其他具有竞争性质的或者关联性质的公司的商业秘密的犯罪也就在逐年攀升，这种行为在客观上打击了市场上其他正常竞争的企业的积极性和动力，同时也导致了合法的市场竞争的削弱。所以，由于上诉原因，现在几乎世界上所有国家都希望通过法律对侵犯商业秘密的非法行为予以打击，希望能够降低市场竞争带来的不良影响，保护企业的研发成果，最终达到推动社会经济的发展。
　　二．关于商业秘密的界定以及它的特性
　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它作为知识产权的客体之一，除了具备知识产权的共性以外，还具有自己独有的特性:
　　1.具有一定意义上的保密性
　　也就是该秘密就也特定对象知悉，并不是广泛传播。商业秘密首先必须是处一种不为普通大众所知悉的信息，必须具有对于判断是否为秘密的定义的一般特征，不特定的对象是不可能从公开的方式得知。这主要包括三个方面，具体来说，首先，知悉的范围上，不要求绝对的秘密，只要知悉的人属于应该或者被允许知悉的范围。其次，在对商业秘密的认知难度上，它要求具有一定的门槛，而非属于大众领域的公开信息。最后，存在于对商业秘密的获取难易程度上，即一般大众或者说是不特定的人都能获取的信息。
　　2.具有一定意义上的价值特征
　　也就是说能为秘密的持有人带来一定的物质上或者精神上的好处。可以说商业秘密是可以能通过对其有效的利用来给持有人带来市场上的经济价值和竞争价值。价值主要体现在企业能够通过该信息直接获取利益或者减少自身损失以及成本，还体现在潜在利益中，也就是能通过这些信息得出或者有利于得出利益的信息上。无论这些价值多少，现实或者潜在，其都具有一定的超前性，也就是说时间的优势。
　　3.实用性
　　具有现实的或者潜在的使用价值，也就是说这种秘密必须是能够给企业在发展上提供具有价值判断的推动力的作用。法律并不保护纯粹的构思和极度抽象的理论、概念，对于具有广泛意义上的概念和定义，处于一种理念上而无法实际对人们生活和社会造成一定程度上的影响的这些术语和结论，如果给予保护，就会束缚其他人的手脚，妨碍他人的正当商业机会，对于社会进度产生不利的结果。
　　4.持有人对于持有的秘密的保护措施的管理
　　即权利人在主观层面必须具有保护秘密不被泄露的意图进而才会采取一定的手段和措施。要能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密，它要求持有人的保护手段能够让其他一般人承认其采取了合理的手段才行。秘密的保护程度具有一定的弹性，可以说它不要求每一个商业秘密都具有同等的保密措施或者保密等级，只要权利人所采取的保密行为在客观上能够保密，在主观上能让普通人认为其采取了保密措施就行。
　　上述四个法律特征，是商业秘密从主流角度上予以一定程度上的认可的构成要件。只有在具备了这样几种要求的前提下，一些特定的信息才属于商业秘密。
　　三．侵犯商业秘密罪的定义
　　对于中华人民共和国的刑法上商业秘密罪的概念，刑法学界存在着许多不同的观点，主要有四种：
　　第一种观点认为，“认为侵犯商业秘密罪是指违反《刑法》有关保护商业秘密的规定，以刑法规定之手段侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为.”第二种观点认为，“侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。”第三种观点认为“侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。”第四种观点认为，“侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫，披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为”。
　　四．对侵犯商业秘密罪的主体的一些观点和看法
　　在区分侵犯商业秘密罪的主体的时候，可以将其看作为是一般主体，即单位和个人都可以成为侵犯商业秘密罪的主体。其中，对于个人，需要求其年满十六周岁，具有刑事责任能力。具体来说，侵犯商业秘密的主体大致有两类，其一就是实施窃取行为来侵犯商业秘密的人，其二就是与窃取人取得联系从而获得商业秘密并进行有效利用的人。其中，对于窃取商业秘密的人来说，在我国主要表现为跳槽的员工，由于他们在原公司担任职务时接触到一些公司的秘密信息，这些信息可能是公司的研发方向，成果以及公司对于市场行情的判断及其预采取手段，在他们离开原公司的时候会从原公司带走，以用以换取现存利益或者未来发展。此外，还存在较少的一种窃取主体，这主要是是指商业间谍。对于接收商业秘密的人来说主要是指与该商业秘密的权利人进行商业竞争的企业，他们通过获取该公司的商业秘密，对该商业秘密进行分析，使用，披露，在这个过程中，竞争企业级可能增强企业自身的实力，也有可能对竞争企业造成一定程度上的削弱，最终达到在市场竞争中取得优势的目的。
　　五．关于侵犯商业秘密罪的客体的认定
　　对于侵犯商业秘密罪的客体的认定上，我国刑法学界存在一定的交锋，关于这个争议，主要集中在侵犯的客体上面，也就是对于它的客体的界定上究竟是简单客体还是复杂客体的问题上。关于什么是简单客体这个问题上，它主要是指侵犯商业秘密罪的客体仅为权利人对于自己商业秘密的经济利益。而关于什么是复杂客体这个问题上主要是指侵犯的不仅包括权利人对于自己所有的商业秘密而获取的经济利益，还包括破环市场经济的发展。
　　从法条设置的体例上看，侵犯商业秘密罪被列在第三章第七节，属于破坏社会主义市场经济类型的罪名。从体例解释可以分析得出，列入第三章“破坏社会主义市场经济罪”的罪名最显著的特征就是其违反国家的经济管理制度。所以可以作为确定的事实而得出的一项结论就是此罪所侵犯的客体必然包括了国家对商业秘密的保护管理制度。
　　除此此外，侵犯商业秘密罪，由于它的对象就是合法持有商业秘密的企业，所以也可以认为此罪名所要保护的对象包括了权利人对于自己合法持有的商业秘密而带来的利益。
　　因此，通过上述的分析，我们可以认定，侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，主要包括了权利嗯对于自己所有的商业秘密而有此带来的利益以及国家对于商业秘密的保护管理措施，这背后隐藏额就是市场的合理平稳而长远的运行了。
　　六．关于它主观方面的一些论述
　　对于它的主观方面，我们可以认为其构成要件肯定是具有故意这一种情形的存在。但是对于它的主观方面究竟是否能够包含有过失这一可能上，存在了一定的争议。主要是在刑法第219条的第2款上，对于其中的“应知”两字的理解上。换种说法就是，对于第三人过失是否可以构成侵犯商业秘密罪，不同的人存在不同的看法。有的人认为商业秘密作为一种秘密，它并未进入公知领域，它是受到商业秘密的持有人采取合理的保密措施保护起来的。因此具有专有权。
　　专有权不能对抗的仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果。其专有权表明了如果没有得到许可，除持有人以外的任何无权利人都不得故意采取不正当手段或者因疏忽未尽合理注意从而导致获取了属于持有人所有而不该泄露出去的商业秘密。仅包含有故意获取这一条件是不够的，非法行为人对秘密持有人保护商业秘密的主观意愿和客观手段，都必须具有合理注意的责任。
　　从现实情况上来说，可能存在这样的一种情况：特定对象或者说富有保密义务的人由于自身疏忽大意而导致了没有预见到危害结果，造成了他违反了保密的义务从而导致秘密的外流，传播了本来保密的特定信息。看待这样一种情形，对于他们造成的危害结果可能是比较严重的。因此，将过失包括在侵犯商业秘密罪的主观方面从一方面来说可以警醒负有保密义务的人，从另一方面来说由于这种情况的出现可能导致极其严重的后果，如果不采取处罚则会显得不为适当。
　　但是，还有的人认为“应知”不应该包含过失的情况。如果对第三人在过失状态下实施的侵害商业秘密的行为，将其作为犯罪处理，则会太过严厉。这个观点的理由在于：第一，我国刑法对于赃物的定义主要为违法犯罪分子的非法所得。按照我国刑法第312条的规定，对于窝藏、转移、收购、销售罪中的主观方面有明确要求为“明知”。因此，对于被侵犯的商业秘密这个可以将其列入赃物的范畴的信息，如果同意刑法的219条第2款的“应知”包含了过失就会使得两个法条在对于相同性质的行为在主观方面的要求的不一致，这就使得罪与罪之间的平衡被打破了，也就违反了罪责刑相适应这一刑法的基本原则。第二，对于我国刑法第219条第1款的（1）-（3）项的规定都要求侵犯商业秘密的主观方面必须是故意，因此如果对于第二项的规定还包括了过失，则会造成法律条文在逻辑上产生矛盾，显得不是协调一致。第三，对于侵犯商业秘密罪的制定，其目的主要是为保护市场的良好的运行，因此对于发条中是否应包含过失要从最终能否起到保证市场的良好运行这一方面来考量。就现实情况看来，负有保护秘密不泄露出去的人或者企业属于市场运行的一部分，其其不可缺少的成分，保障他们的正当利益也属于应有之义，由于他们并非商业秘密的直接利益获取人，或者说他们可能从其中获取的利益，与他们在保密义务上与商业秘密的持有人并不相当，相比来说可以认为第三人所受到的义务负担高于持有人，相对于商业秘密的持有人以及最终获得非法来源的商业秘密的企业来说，这是不公平的。因此，从以上三点理由来看，”应知“则不应包含过失在里面。
　　七．在定义它的客观方面的一些陈述
　　根据中华人民共和国的刑法的有关规定，侵犯商业秘密罪，它是属于结果犯，因此，它所要强调侵的犯商业秘密罪就是从结果上看其行为必须给商业秘密的持有人造成重大损失。由于，商业秘密属于信息，具有一定的抽象性，因此在判断它的价值的时候不能按照一般物品的估价方式进行价值判断。从2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。此外，到了2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7条，法律对于侵犯商业秘密罪作出了进一步的规定，即给权利人造成的损失，数额在五十万属于重大损害；给权利人造成的损失，数额在两百五十万以上的，属于造成特别严重后果。上述两个司法解释的不同之处就是2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7条扩大了“损失”的界定范围，由“直接经济损失”变成了既有直接损失又有间接损失。而对于价格的计算，则可以引用2007年的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中的第17条规定，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
　　而对于损失的最终程度，它的来源，计算最终损失数额所引用的因素，应该包含了以下几项内容。对于像是产品开发方面的商业秘密，那就可能包括了产品的市场调研，成本核算，研发技术，核心环节等等。而对于像是市场方面的一些商业秘密，则就包括了市场占有率的决定性因素即企业的进行市场竞争的核心要素，合作伙伴等销售渠道之类的。最后，可能要算上由于商业秘密被侵犯而导致的经济利益的损失。
　　而对于侵犯商业秘密没有造成重大损失的，则是按照一般民事侵权行为处理。
　　八．侵犯商业秘密罪的特有的方式以及与以正当的途径获取商业秘密的一些区别
　　根据中人民共和国的刑法的相关规定，对于侵犯商业秘密的行为的界定，主流观点认为它是可以从以下四种方式来进行看待的：行为人非法获取商业秘密的行为、非法获取商业秘密行为的后续行为、滥用合法获取的商业秘密的行为、以侵犯商业秘密罪论的行为。
　　非法获取的行为主要是指：
　　1.“盗窃”。盗窃是指侵害人采用秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。
　　2.“利诱”。它是指需要取得商业秘密的人通过对于那些能够接触到商业秘密的人，尤其是之可以通过正当的途径获取秘密的人来说的，他通过给予这些人物质上或者其他能够让具有获取秘密人认为足够代价的方式，唆使其对信息进行窃取，再通过一定的交易来进行交换，通过这样一轮的交换达到取得秘密的方式。因此，被利诱人必须明知自己是被利诱的。如果处于被蒙蔽的状态而实施了泄露行为则不构成侵犯商业秘密罪。
　　3.“胁迫”。它是指有意取得秘密信息的人由于自身不具备取得秘密信息的客观条件，通过对于那些能够取得信息的人，对于他们的人身和财产，以及他们所关心得人的人身财产上的强制，从而达到对其精神上的一种压迫，使其陷入恐惧无助，从而不得不帮助想要取得信息的人获取商业秘密。被强制有由于处于强制之下，所为的行为不具有自己的意思，因此在对其行为进行界定的时候不认为是犯罪。
　　4.“其他手段”。其他手段是指对商业秘密进行了非法的获取但不属于上述三种行为之一，这条主要是兜底条款，为了应付社会上出现的特殊情况。
　　对于非法获取商业秘密行为的后续行为，它要求具有主观上的获取意图的人所利用的商业秘密来自于上述所列举的四种非法的途径以及手段。同时，它要求该项商业秘密必须是行为人直接从商业秘密的持有人处直接获取的，而不能是行为人从四种途径以外的具有知悉持有人的商业秘密的可能性的人处所获得的。所以关于非法获取商业秘密行为的后续的一些方式，我们认为他可以包含下述中的两类情形：
　　1.“披露”。披露在这里是指那些通过非法手段或者途径获取了商业上的信息的人，将这些信息公布出来，使得这些信息快速的为人所知，从而导致由于保密而产生的价值的迅速的跌落。
　　2.“使用、允许他人使用”。在这里是指，那些通过非法手段获取秘密的人将这些恶信息交给其他人使用。在市场竞争的环境中，通常认为是关联的公司非法获取信息后交给能够利用这些信息的企业，从而达到这样一种目的，即扩大市场份额或者纂取更大利益。
　　至于滥用合法获取的商业秘密的行为，在一定程度上是指合同双方的约定事项没有得到比较好的执行所导致的后果。
　　最后，对于论处侵犯商业秘密论的行为。它是指在主观或者客观上已经具备获知可能性的判断标准的时候，对于上述的情形，所进行的获取、使用或者披露权利人的商业秘密的情况。
　　九．侵犯商业秘密的行为方式及模式以及与以合法获取商业秘密之间的鉴别
　　按照侵犯商业秘密相关规定的例外情形，中华人民共和国法律的规定主要包括了自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或者被许可等。具体来说：
　　1.行为人通过自主独立地研发，在攻破种种难关之后取得了秘密和信息。它是属于以正当手段来获得了与相关商业秘密的信息相同或相似的技术等等。
　　这是技术创造人通过自己的不懈努力创造的成果，是他依法能够获取的利益，这是社会创新机制对于他的一种奖励，这在某种程度上是可以这样认为地。商业秘密，由于它的权利主体具有多种多样的特性。因此，从客观上来说一项技术或者经营策略可以被两个以上互不相关的人分别开发研究出来，这是具有客观现实的可能性的，行为人只要不具有抄袭这一特殊属性，即使与他人产品产生了实质相同或相似的情形，也不会构成侵权。
　　2.通过反向工程取得商业秘密。反向工程具有逆向性这一特殊体质，这是因为它在一定程度上是研发人员通过对于原物进行拆解研究，推到产品的组成形成过程的一种方式行为。具体开来说，第一呢，合法取得产品是反向工程得以开展开来的必须要见，一般我们认为可以通过购买产品的方式来获取。第二点就是，进行反向工程权利主体具有特定的范围，也就是说进行反向工程的主体与该商业秘密的持有人不存在法律规定的禁止的情况。
　　3.通过受让取得商业秘密权。它也包含了一系类的商业手段。主要认为是企业通过战略决策，应用商业上的措施来联合综合，对于股权的买卖所产生的一种行为。
　　4.通过对公开出版物公共场所发布的信息的分析取得的商业秘密。这是商业秘密的持有人由于自身的原因而放弃了该项商业秘密的秘密性。它的来源包含限制在了公共场所这一特定的环节之中。
　　5.商业秘密的持有人自身的原因所导致的秘密的泄露。这主要是指合法的拥有者由于自己的原因，这可以是多方面的，所产生的不利于己的后果。它主要原因限定为其拥有人自身疏忽大意导致信息没有得到其因具有的照顾，从而流露出去的。
　　6.基于维护公共利益而对商业秘密保护予以合理限制。主要看来，这是政府部门在执行自身职务的时候由于客观需要，对于这些信息必要的知悉和采集，这主要涉及到了在社会公共利益保护第一位的前提下，对于个人或企业权利的一定程度上的破坏或者损害。此时，这样一些情形就注定了它需要受到一定程度桑上的限制，还必须基础来自于职权，而不是行为人以泄露、牟利为目的。
　　十．关于商业秘密的法律保护手段
　　保护商业秘密的手段有很多，包括了民事救济和行政救济，但是如果仅是靠这两种方法很难完美的解决所有的侵犯商业秘密的行为。比如说在特定的情形下，如果采取了商事上或者民事上或者行政上的措施所不具备达到目的的可能性的时候，对于这些行为又必须予以制止，在这样一种为难的情形下，刑事的作用就凸现出来了。
　　“众所周知，立法者将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以将其犯罪化，这是一个基本的道理。”
　　刑法上对于商业秘密的保护主要目的是保护私人财产和维护社会公共利益。保护私人财产是基于社会的基本认知，即对于合法的私人财产应当予以保护。同时，由于目前社会化的倾向的加重。我们看待问题就可以站在更高的角度上。也就是说，站在社会整体的角度上，对于促进人类进步重要一环的市场来看待问题。人们认为对于财富的追逐极大地促进人类文明的进步，产生智慧火花的迸发。因此，市场的重要性也就凸现出来，那么对于市场正常运行的要救也就具有当然性了。从这样一种观点看待侵犯商业秘密这一行为，得出的结论就是破化市场的体制，体制的破化就决定了市场的落败，因此要维护好市场，维护它的活力，它的健康，对于侵犯商业秘密的行为就注定了打压这一唯一结果。因为我们都知道，对于一项商业秘密的产生，注定了它的研究人员的精力的大幅消耗以及大笔资金的投入。这些投入所期待的不外乎是结局能够带来更大的利益。如果这些信息被侵犯了，那么先前的投资的价值也就大幅度下降，这就破化研发的积极性和主动性，衰败了市场，导致人类社会进程发展手段的削弱，也就不被允许。
　　十一．结语
　　商业秘密是知识产权的内容，现代社会中知识占有财富的比率相当之高。因此，对于商业秘密，我们应该予以足够的重视。其中，民事和行政的保护是基础而轻微的，对于商业秘密的持有人和社会的侵害性不是特别大，但是对于一些造成危害性比较大的侵犯行为，必须严加处理，以确保社会的稳定发展。
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