论动漫卡通形象的知识产权保护
发布日期：2022-08-18 文章来源：互联网
关键词：动漫卡通形象；知识产权侵权；著作权；商品化权；商标权
一引言
1.1研究背景与研究意义
1.1.1研究背景
这些年来，美日韩等发达国家，动漫卡通产业迅速发展并且展现出了该产业拥有的非常乐观的市场前景，能够带来的商业利益也不可小觑。但是，随之而来的是不断地动漫卡通形象的侵权问题。例如美国比较经典的“米老鼠”、“唐老鸭”等十几个迪士尼动漫卡通形象侵权案件，日本比较经典的“大力水手”著作权到期引发的一系列侵权案件以及“蜡笔小新”、“海螺姑娘”等经典动漫形象引发的侵权案件。
在上述的国际背景下，自改革开放以来，我国在经济、政治、文化等各方面与国际接轨，进行长时间的文化交流后，我国的各个领域对动漫卡通产品的需求量逐渐增加，众所周知，闻名的动漫形象非常稀有，在“供不应求”的市场经济条件下，肯定会具有非常诱人可观的经济价值。在这一系列因素的作用下，近些年来，我国的动漫产业迅速的发展壮大起来，然而，在巨大利益的诱惑下，在动漫卡通市场中，出现了非常多的违法乱纪的行为，损害了原创动漫作家以及相关权利人的合法权益，其中最为严重的就是知识产权侵权问题，尤其是其中出现的不良势力，让原创作家以及相关权利者吃了哑巴亏。其中，比较经典的就是我国著名动画“喜羊羊与灰太狼”知识产权侵权问题。“葫芦兄弟”著作权之争问题。根据相关数据显示，目前我国社会公众对动漫产品的知识产权保护了解不够深入，甚至于当有些人想要利用法律来维权的时候，不知道从何下手。绝大部分人只知道申请外观设计专利，而不了解还可以通过注册商标来保护自己的动漫卡通形象，甚至还有很多人不知道反不正当竞争法、商品化权的存在。
除了在现实生活中出现的上述缺陷以外，在立法与司法实践当中也表现出了一系列的不足。当前，绝大部分特别是实行英美法系的国家，以著作权法保护为主，辅之以商标权法、专利法等保护方式来保护动漫卡通形象。与此同时，将有关于动漫卡通形象的判例纳入到保护范围之中，并且将反不正当竞争法作为“兜底条款”进行保护。但是，这种保护模式随着盗版、仿制衍生品、恶意抢注等破坏市场公平、合理竞争行为的增加，现有的法律保护显然有些力不从心了。
根据上述问题，本论文将以各国对动漫形象的法律保护为切入点，通过对在动漫形象的商品化利用过程中出现的或者存在的问题进行调查与研究，寻找出其中的缺陷，并且借鉴与利用各国对动漫形象保护的可行的方法与方式，对我国的动漫卡通形象的知识产权保护的改进提出意见或者建议，不断的完善我国对其的保护，维护我国动漫卡通市场健康、有序的发展。
1.1.2研究意义
（1）理论意义
1.为国外研究和借鉴我国有关于动漫卡通形象的知识产权保护的法律提供了理论基础。
2.为国内外对动漫卡通形象的知识产权保护进行法理等方面的交流提供了理论借鉴。
3.为我国的动漫卡通产业的发展与繁荣提供了理论基础与参考。
4.对我国深入研究动漫卡通形象的知识产权保护，提供了理论参考价值。
（2）现实意义
1.借助对动漫卡通形象知识产权保护当前面临的困境以及缺陷的分析，有针对的提出改善的意见和建议。
2.能够帮助更多的社会公众懂法、知法、用法，通过商标注册和外观设计申请，在侵权行为发生之前就学会用法律保护自己的合法权益，将侵权行为扼杀在萌芽状态。
3.能够帮助更多的被侵权者解决一些现实中的问题，为其维护自己的合法权益提供法律帮助。
4.对侵权者也会有一定的教育和震慑作用，使其自行约束自己的行为，减少对动漫原创作者以及相关权利人的侵权行为。
5.只有不断的完善我国知识产权对动漫卡通形象的保护，才能够使其在商品化的过程中不至于在竞争激烈的动漫市场中乱了手脚，有利于进一步开拓国际市场，使中国的动漫在国际上也占有一席之地。
1.2文献综述
1.2.1国外研究现状
对于每个国家来说，在对动漫形象的保护这一方面，无论是在立法上，还是在司法上，都会有所差异，就拿在动漫产业发展的很成熟的美国、德国、日本来说吧，这些国家通过长时间的立法与司法实践，对动漫形象的保护无论是在立法上还是在司法上，成为了世界各个国家学习和借鉴的领头羊，从而，对动漫形象的知识产权方面的研究也是相对成熟的。以下是美国、德国、日本这三个代表国家对动漫卡通形象知识产权保护的研究现状。
（1）美国的研究现状
美国的著作权法对动漫卡通形象的研究现状
人尽皆知，作品是著作权的保护对象，从理论层面上来说，动漫形象想要满足著作权保护的条件，只有在其构成作品的前提下。但是现如今，对于动漫卡通形象是不是属于作品这一问题还存在着争议，甚至于美国都没有对这一问题作出进一步的明确的规定。但是在美国的司法实践当中，保护动漫卡通形象仍然会引用著作权法。其大量的司法判例也能够证明动漫形象可以拥有独立的著作权。
在美国，认定动漫卡通形象版权性基础的是其外形，一旦有人擅自使用了动漫卡通角色的外形，不管是不是抄袭了漫画或者动画的情节，也即便是与动漫形象的性格并不相似，而仅仅是与动漫形象的外形有些许相似之处，就足以形成了侵权行为。
美国的商标法与反不正当竞争法对动漫卡通形象的研究现状
动漫卡通形象与生俱来的拥有着许多功能，比如说：独创性表达功能（这一功能可以受到著作权法保护）、表明商品或者服务来源的功能、激发消费者购买欲的功能等等。正是由于其存在着这么多的功能，才可以受到著作权法、商标权法、反不正当竞争法的多重保护。与著作权法相比较来说，商标权法和反不正当竞争法对动漫卡通形象的保护更加灵活：一方面，一旦动漫形象的使用可能会引发群众的混淆，就会被纳入到商标权法与反不正当竞争法的保护之中，不必受著作权法规定的只保护动漫形象元素的限制，另一方面，只要达到商标权法与反不正当竞争法的保护标准，就能受到其保护，不必必须达到“可著作权性”的保护标准。这样做的原因是著作权有保护期限，一旦期限届满，动漫形象就会随着作品进入到公共知识领域，若不想这种情况发生，就只能让这个动漫形象持续不断的作为一种商品或者服务来源的标志来进行保护。
美国的某专家学者认为，商标权法与反不正当竞争法的差异仅仅存在于保护程度上，在动漫卡通形象保护的实质上是一样的。从保护范围方面来说，反不正当竞争法作为“兜底条款”是比商标权法更加宽泛的。对于那些对商品与服务的来源有标识的功能，但是对还没有取得商标的动漫卡通形象来说，虽然不可以根据商标权法来得到保护，但是可以运用反不正当竞争法来保护，以避免其对群众造成的混淆。
在美国，受到反不正当竞争法来保护的条件很简单，即只要被告的动漫产品看起来是源于原告的，或者该动漫产品受到原告的支持。
然而在美国的研究现状中还有一个例外，那就是并没有对“澄清条款”做出进一步的研究与约束，侵权人如果想避免构成反不正当竞争的行为，只需要侵权者在其动漫产品上列出“澄清条款”，如此，便会消除群众对于商品来源的错误认识。这一做法侵犯了相关权利人的合法权益，为合法权利人带来了巨大的经济损失。
美国对商品化权保护动漫卡通形象的研究现状
众所周知，角色商品化权起源地是美国，他在美国被称为商品化的形象权或者形象权。
美国的学者认为，社会大众喜欢的动漫形象的信誉是动漫形象的商品化权的根本源泉，但是为了获取这个信誉，动漫形象的权利人付出的辛勤的物质劳动和精神劳动，才是隐藏在这信誉背后的最本质的东西。从一定意义上说，是为了平衡动漫形象的著作权人和社会公众之间的利益，才设立了角色的商品化权。
（2）德国对动漫卡通形象的知识产权保护的研究现状
在德国，往往是依据著作权法来保护未经授权便使用了动漫卡通形象的行为。
在德国的司法实践中，德国的法官认为，原作品的权利人若想在侵权之诉中运用著作权法来保护自己的作品，必须是侵权人不仅使用了动漫名称，还必须使用原作品中的一部分情节。但是，倘若他人在其作品中使用了原作品中的卡通动漫形象图像，即使是模仿的动漫卡通图像也会构成侵权行为。对此，我国的学者也是这么认为的。
与此同时，在德国的司法实践中，已经开始保护注册了商标的动漫形象了，不仅如此，德国还在其反不正当竞争法中明确规定了未经相关权利人的允许而擅自使用了相关权利人作品中实质性的人格特征或者虚构的角色，从而形成了违背公序良俗、榨取或者不公平利用他人成果的局面是不正当竞争行为，肯定了反不正当竞争法对动漫卡通形象的保护。
（3）日本的研究现状
众所周知，日本的动漫水平在全球范围内是屈指可数的，其塑造了许多为人们所熟知的经典动漫形象。例如漩涡鸣人、宇智波佐助、名侦探柯南、一休、数码宝贝等等。对于动漫形象的知识产权保护，从日本的现阶段立法来看，其采取保护的方式是主要运用著作权法来保护动漫形象，但是，在其无法发挥保护作用的时候，运用商标权法、专利法和反不正当竞争法补充保护，并且在实践当中还会运用商品化权和判例来做支持。
在日本的司法实践当中，其通过司法判例来支持著作权法保护动漫形象，并且日本的法官认为，动漫卡通形象并非作品本身，然而，其作为作品的一部分，是应当受到著作权法保护的，这是因为，作品在展现人物等视觉图像的时候，此图像所持有的著作性不仅仅是其图像自身的固定表现，还应该扩展到其所展现的人物等形象。
日本这个包容万象擅长学习的国家，早就在20世纪70年代的时候，就向美国学习，引进了“商品化权”这一概念，并且对“商品化”的含义是这样定义的，在商品上用动漫卡通形象或者该形象的名称，可以招揽顾客，并且可以提高该动漫产品的购买力的活动。并且将“角色商品化权”作为与之相应的权利。但是，虽然日本无论是在立法上还是在司法实践中已经肯定了“商品化权”，然而，其在实体法当中并没有对动漫形象的商品化权作出相关的规定。
其实，动漫形象本身是会受到著作权法保护的，但是倘若将其注册为商标，也可以受商标权法的保护。若相关权利人想要将其使用在自己的动漫产品上，不仅需要得到著作权人的许可还需要得到商标权人及其他相关权利人的授权。
1.2.2国内研究现状
当前，我国对动漫卡通形象的法律保护，主要是采取以著作权法保护为主，辅之以商标权法、专利法保护的方法，与此同时，以反不正当竞争法作为“兜底条款”进行保护。
（1）我国著作权法对动漫卡通形象保护的研究现状
对于动漫形象的可版权性问题，我国的著作权法没有做出明确的相应的规定，然而，我国对于动漫卡通形象在不同阶段的保护，是有据可查的。在漫画阶段作为对平面美术作品的保护；在动画片阶段作为对类似于拍摄电影的方式创作出的作品的保护；在衍生品阶段作为对立体美术作品的保护。
我国的有关学者认为，仅仅依靠着著作权法来保护作品中展现的动漫形象的画面是非常容易的，但是也是丝毫没有意义的。虽然动漫卡通形象并不能看作是作品的本身，但是其可以脱离作品而独立的存在，既然其可以独立于原作品而存在，那么，对其的保护范围甚至于可以延伸到动漫形象的性格、声音等抽象的方面。
（2）我国的商标法对动漫卡通形象保护的研究现状
在司法实践中，我国的商标权法对注册商标的保护是较为有力的。我国的学者认为，可以将产品或者服务从其他的商品或者服务中分离出来，具有独立的标识功能与表达功能，也就是其具备了商标的特性。但是，经营者看中的是已经注册为商标的动漫卡通形象能够给消费者留下的深刻的印象，而不是他的艺术性。换一句话说，能为社会公众留下深刻印象的动漫卡通形象能表现出商品或者服务的来源，还能够激发购买欲。所以，与其他的法律保护相比，商标权法的保护能够为权利人带来更巨大的经济效益。
“混淆性相似”是我国判断近似性商标的标准，足以造成相关的社会公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。但是，仅仅因为商标的文字或者图案相近似，然而这种近似不足以混淆群众，使其产生误认的想法，是不足以构成商标近似的标准的。
总之，当发生侵犯商标权的情况时，常常采取两步走的方式来进行判断：起初比较商标本身的相似性，接着，结合具体的商品进行判断其是不是会让社会公众产生混淆；若不存在造成混淆的可能性，那么商标就不构成近似。既然，商标的外形并没有造成近似，那么，也就没有必要考察“混淆”的问题了。
（3）我国的专利法对动漫卡通形象保护的研究现状
在我国，专利权法保护动漫形象的主要方面就是采取申请外观专利的方式。对于动漫卡通形象申请外观专利来讲，内容是比较广泛的。比如：动漫形象的特征性外观、甚至于包装与装潢，都可以成为其申请外观设计的对象。我国的专利法规定，只要申请并且获得了外观设计专利，一旦有人想要使用，就必须通过相关权利人的授权许可并且支付其一定的使用费，据此规定，相关权利人可以通过运用法律的规定并且收取许可费用的方式来限制竞争对手的市场份额。但是，专利法对其保护也存在不足：外观设计专利权的专有性只是针对指定的产品来说的，一旦他人在不同类别的商品上使用该外观设计，或者通过其他的方式方法利用其外观设计，就不会受到外观设计的保护了。除了以上不足，外观设计专利还存在着保护期比较短的缺陷。外观设计专利的保护，对于动漫卡通形象来说，效果不会很显著。
（4）我国对动漫卡通形象保护在反不正当竞争法上的研究现状
我国在针对动漫卡通形象保护这一问题上，是没有在反不正当竞争法中做出明确的规定的。但是，在该法的一般规定中，对不正当竞争行为是这样定义的：经营者违反相关的法律规定，损害其他经营者的合法权益，从而扰乱社会经济秩序的行为。从该条规定可以总结出，没有经过相关权利人授权和支付相应的费用的经营者，将权利人的动漫形象使用于自己的商品或者服务上，从而获取的行为，符合上述的不正当竞争行为，应当受反不正当竞争法保护。当前，反不正当竞争法在我国是“兜底条款”当著作权法不能独立的对动漫形象进行全面保护，但是权利人也没有注册商标进行积极保护的时候，反不正当竞争法就可以充分发挥其保护作用[1]。但是，在动漫形象商品化保护方面，反不正当竞争法仍然表现出许多不足之处，下文会做出详细的描述。
1.2.3国内外研究现状评价
这些年来，我国动漫产业受到政府的青睐，政府财政向这一方面倾斜，在此背景下，我国的动漫市场蓬勃发展，但是，在巨大利益的吸引下，我国动漫市场动漫卡通形象侵权的事件层出不穷，为了应对此现象，我国向日本学习，建立以著作权法保护为主，辅之以商标权法、专利法保护，并且以反不正当竞争法作为兜底保障。但是，这看似近乎“完美”的框架，在我国能否真正的应对各种侵权行为，立法与司法实践是不是真的已经完善，是值得我们探析的问题。
美国是对动漫卡通形象保护的最周全的国家，有许多需要我们借鉴的地方。但是，如此周全的保护模式下，一旦受到“澄清条款”的约束，一切保护都会受到限制；日本能够积极向美国学习，靠引入“商品化权”来保护本国的动漫形象。可以看出其是一个非常擅长运用法律来维护自己合法权益的国家，日本对动漫卡通形象的知识产权保护方面除了上一自然段所述的保护模式与我国相似以外，在实践中还会提供判例和商品化权来予以保护。其扩大了动漫形象在著作权法中的范围，能够予以更全面的保护；在德国，往往是依据著作权法来保护未经授权便使用了动漫卡通形象行为，并且反不正当竞争法的相关规定也可以对此予以保护。相较于我国，美德日对动漫形象的保护更加完善。他们引用商品化权与判例，更为对卡通形象的保护上了双层保险，但是，市场是在不断变化的，人民群众的口味也是在不断变化的，在盗版、侵权等问题上也会花样百出，在实践中对动漫卡通形象的保护是不可能做到面面俱到，所以，无论是在我国，还是在美德日，都会存在很多不足，所以，对动漫形象的法律保护应当是随着实践的变化而变化的，而后才能够维护动漫卡通市场的健康、有序、公平、合理的发展。
1.3研究内容、思路、方法
1.3.1研究内容
本论文主要研究当前国内外动漫卡通形象知识产权保护的现状，其中包括著作权法、商标权法、专利权法中的外观设计、反不正当竞争法、以及对商品化权的引进。并发现其中各个国家在法律、司法实践等方面对其保护的优势与缺陷，经过不断的对比与借鉴，查找出我国对动漫形象的法律保护中存在的各种不足，进一步提出解决该法律不足的途径与方法。
1.3.2研究思路
拟从以下几个方面进行研究：
1.首先拟介绍论动漫卡通形象知识产权保护这一论题的提出，分析提出该论题的背景，及其研究该论题的必要性和意义。
2.拟分析动漫卡通形象的含义、特征、权利形态以及侵权形态。
3.拟从著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等方面研究知识产权对动漫卡通形象的保护和局限。
4.拟讨论国外，比如说美国、德国、日本等发达国家对动漫卡通形象知识产权保护的研究现状。
5.拟讨论国内对动漫卡通形象知识产权保护研究现状。
6.拟结合国内外研究的优点与缺陷，提出对动漫卡通形象知识产权保护的完善方法。
7.拟结合前文的综合论述，进行总结，同时，重申本文写作的目的，对我国动漫事业的前景进行展望。
1.3.3研究方法
1.文献检索法。笔者对有关于动漫卡通形象的知识产权保护的文献进行查找并且作了大量的阅读工作，了解了许多相关的法律规定与案例，大体了解了国内的研究现状，避免了重复研究，与此同时，由于无法亲自到国外进行调查研究，借助此方法，可以了解国外的研究现状与不足。
2.比较分析法。在论文中对国外与国内对动漫卡通形象的知识产权保护的现状进行比较分析，分别分析比较在著作权法、商标权法、专利法、反不正当竞争法等方面的不同，总结出各国对动漫卡通形象保护的不足，进而提出相应的对策。
3.理论联系实际法。对在现实生活中发生的动漫形象知识产权侵权问题进行理论分析与研究，结合研究背景及特征提出改善的必要性以及各种解决的对策。
4.调查法。在论文开题之前，针对论文内容，设计一些问题，而后以调查问卷的形式向社会征集意见，然后将答案收集起来，以图形的方式总结，从而明确论文写作的重点方向。
5.经验总结法。针对目前美日等发达国家对动漫卡通形象知识产权保护的现状，进行经验总结，为我国的立法与司法实践提供经验借鉴，完善我国在动漫卡通产品方面的保护。
2.动漫卡通形象和知识产权的基本概述
2.1动漫卡通形象的基本概述
2.1.1动漫卡通形象的概念
卡通形象体现的是动漫和绘画的外在结构和形体塑造的具体形象。更进一步来说，动漫卡通形象就是虚拟出来的动物、人物或者是其他的形象，其是通过三维立体或者二维平面的艺术手法表现出来的，也可以说，动漫形象其实就是虚拟的，他是人们想象出来的，并且对想象出来的角色赋予血肉、精神、名称、情感等人类的特征，从而让这些虚拟的角色变得有生机活力，通过他们，可以展现出创作人想要表达的意识与思想[2]。
2.1.2动漫卡通形象涉及的权利
动漫形象涉及的权利有很多，例如著作权、商标权、外观设计专利权等[3]。
1、著作权。我国著作权法中“作品”的构成要件为具有独创性并能以某种有形的形式复制。动漫作品中的动漫形象是作者独立创作出来的智力成果，并且可以很容易的以某种有形形式复制出来，符合我国著作权法对“作品”的要求，动漫作品创作者自动漫形象完成之日起取得著作权。
2、商标权。为动漫作品申请商标权保护，可以以动漫形象作为基本元素，这样做，还会大大增加动漫形象的保护和识别功能。与此同时，还可以保护著作权中无法保护的动漫形象的名称、造型等。这种著作权法与商标权法交叉保护模式更有利于维护权利人的合法权利。
3、外观设计专利权。申请外观设计专利，可以禁止不良的商家在动漫衍生品上的侵权行为。根据相关规定，只要权利人被授予了外观设计专利，未经其授权与许可并且收取一定费用，任何人不得使用。
4、商品化权。“商品化权”起源于美国，但是，在我国的立法中，并没有对其作出明确的规定。郑成思先生以“形象权”来定义它，他曾经指出，真人形象、虚构人物的形象、动物的形象等包括在“形象”当中，其被赋予了商品化使用的权利，就拥有了“形象权”。
2.1.3与动漫卡通形象有关的侵权形态
目前，主要通过非法演绎、恶意抢注商标或者外观设计专利、恶搞、制作盗版、仿制衍生品等行为来侵犯动漫卡通形象的合法权益。上述的侵权行为无疑为动漫产业带来了巨大的损失：一方面，能够吸引人民群众喜爱的动漫卡通形象是成功的，其在市场中拥有了一定的号召力之后，就会成为品牌，发挥品牌效应，能够获取巨大的利益。但是一系列的侵权行为又降低了动漫形象的品牌价值，侵权商品吞噬了作者花费了大量的人力、物力、财力和精力创造出来的动漫形象所开拓的市场。另一方面，投入巨资的动漫卡通企业主要是依靠相关衍生品来收回投资成本和直接获取利润的。然而，动漫产业所创造出来的利润在逐渐减少，这是由仿制的衍生品和盗版现象的猖獗引起的，与此同时，利润的减少，降低了再创作的资金，限制了动漫产业的发展。
2.2知识产权法的基本概述
2.2.1知识产权法的组成部分
知识产权（IPR）的范围十分广泛，通常包括著作权、商标权、专利权、商业秘密、反不正当竞争以及在美国的知识产权中还规定了宣传权。因此，“著作权法”，“商标权法”，“专利法”，“商业秘密法”，“集成电路布图设计保护法”和“半导体芯片保护法”等法律是知识产权法的组成部分[4]。
作品想要得到著作权法的保护，就必须达到原创性的门槛。也就是说，这件作品本来就是从作者那里来的，而不是从其他人那里剽窃或者复制出来的。总的来说，作品想要受到著作权法的保护，必须具备以下条件：（1）作品具有独特性；（2）作品在法律规定的范围内进行表达；（3）作品的内容属于思想与感情的表达。著作权法是由著作人身权和著作财产权组成的。前者包括发表权、是否标注自己姓名的署名权以及保护作品完整性的权利；后者包括根据工作形式获得的各种权利，例如复制权、发行权、出租权（影视作品、计算机软件）等等。大多数国家遵循“创作著作权原则”，这就意味着作者在完成工作之后即使没有正式注册也会获得著作权。从保护的角度来说，人身权利会随着作者的死亡而终止，经济权利会持续于作者的整个生命以及作者死亡后的五十年。大多数国家现行的“著作权法”限制了经济权利。这些都是在合理使用的范围之内。该法的一部分是如何保护作者的权利，其他的则是公众有合法利用的权利。这是著作权理论中最关键的核心概念，也是司法实践中的判断依据。
想要获得商标权法的保护，就必须遵循“注册原则”，这就意味着会存在有权审查商标的注册、异议、无效和撤销申请的机构。商标可以由任何文字（字母，字符）、装置、符号、颜色、三维形状、运动、图形、声音或其任何组合而形成，但不仅仅会限制于此。一般的，商标的特点是：（1）具有显著性的特性；（2）具有使用的意图；（3）是对于指定的商品或服务来说的。除了商标之外，还设有认证标志，集体会员商标和集体商标。
专利是由政府授予，并且提供给具体的发明人权利，排除其他人制造、使用、销售、出售或进口发明人专利品的权利。专利分为：（1）发明专利，自提交之日起保护二十年；（2）实用新型专利（小专利），自提交之日起保护十年；（3）外观设计专利（工业设计），自提交之日起保护十二年。
2.2.2知识产权法的重要性
对于许多跨国企业来说，知识产权法在当今世界范围内的商业竞争中变得日益重要。他们试图把自己的知识产权转化为“利基”，然后尽可能的发挥本公司无形财产的能力。从而提升本公司在商业竞争中的优势。
2.2.3知识产权作为无形财产为动漫卡通形象走向世界提供保护
动漫卡通形象的国际化成为跨国公司宣传其品牌和文化的跳板，他们想通过已经被全世界的人们所熟知的动漫形象，拉近品牌与全世界人民群众之间的距离，这样做，就可以达到宣传其产品效益最大化的效果。国际上通行的交叉许可实际上代表了知识产权的谈判进展。通过授权合同，母公司可以成功的将其研究的动漫卡通形象转让给其他国家或者其他公司的子公司。在全球范围内使用该动漫卡通形象，以达到全球范围内的宣传效果，打开国际市场的大门。
在法律理论当中，知识产权被视为无形的财产，这就意味着法律授予其对其文化产品或服务的知识产权保护权。它们不同于传统的财产权或者有形资产，如动产或者不动产，这些不同不仅体现在质量上，还体现在保护的方式上。事实上，对知识产权的研究是一门跨学科研究的课题。
2.3现有的知识产权法对动漫卡通形象的保护
2.3.1著作权方面的保护
在实践当中，经营者在使用动漫形象的时候，常常不是照抄照搬或者一成不变的复制，而是在原作品基础上做一些改动，然而，当社会大众看到被改动过的动漫形象的时候，会自然而然的联想到原作品。在各国的司法实践当中，都会以侵犯了相关权利人的著作权为依据，来维护相关权利人的合法权益。到今日为止，各国只是将其作为作品的基础或者原作品的一部分来看，并没有明确的规定其可以单独构成作品，正是因为著作权法在这一方面并没有做出相应的明确的规定，所以著作权法在保护动漫形象商品化时会缺少理论支持来使人们信服。然而，在德国的司法实践中，已经通过承认其作品的属性来保护动漫卡通形象。
我们大家都知道，著作权法只保护表达，而不保护思想，但是，在实践当中，动漫形象不仅仅在某一静态画面时的特征，但凡是能够描述出动漫形象的某一特点的，也将会属于动漫形象的一部分。例如性格、姿态等。但是，这对于著作权法关于表达的范围，已经超出了。若把动漫形象规定为作品，也就违背了著作权法只保护表达而不保护思想的规定[5]。
2.3.2商标法方面的保护
在美国，动漫形象想要获得商标权法的保护，必须具备两个要素：（1）动漫形象具有“第二含意”或者已经进行注册；（2）对其的使用将会造成群众的混淆和误认，此时，可以提起诉讼，以“盗用”或者“冒用”的名义。
在德国，也用商标法保护动漫形象的名称，其相关案例可以证明。从公平正义的角度来看，其判决符合公平正义的要求，但是，各国的法律还没有明确规定把动漫形象作为作品纳入著作权法进行保护。
在日本，商标权法保护的对象是动漫卡通形象的名称，然而，商标权人没有权利对抗在先著作权人，可见，日本的商标权法对动漫形象的保护是比较全面的。
在实践中，商家十分喜欢用动漫形象所持有的独特的吸引力来进行商标注册或者宣传自己的产品，从而，能够吸引消费者的注意，而后迅速占领动漫市场。动漫形象主要是在名称和图案这一方面受到商标法的调整和保护，把动漫形象注册为商标，不仅可以防止他人盗用，还可以将动漫形象商品化从而获取利润。申请商标且获得期限续展的条件很简单，只要满足显著性特征和不违反禁用条款的规定，就可以自登记注册之日起十年内授予经营者专有权。商标权期限可以根据要求延长十年。
2.3.3专利法方面的保护
外观设计专利是专利法对动漫形象的专利法保护的主要方面，动漫形象的具有特征性的外表、外观、结构都能够申请外观专利，除此之外，就连包装和装潢等等都可以成为申请的对象。法律规定的外观设计专利可以对动漫形象进行保护，是为了激发作者的创作热忱，使作者能够设计出来更加符合社会公众审美和受社会公众喜爱的动漫形象，满足人们日益增长的精神文化需要，提高动漫形象以及其衍生品在动漫市场中的综合竞争力。
目前，对动漫卡通形象申请外观设计专利这一问题，各国的立法都给予了肯定。我国的专利法规定，想要使用权利人的外观设计，必须获得权利人的许可并支付费用，否则，任何人不得使用。与此同时，只要符合新颖性，就能通过对外观设计的审查，因此，申请外观设计的权利人能够在短时间内保护自己的动漫形象。并且，有了外观设计的保护，权利人不仅可以打击盗版，优化市场，还可以获取高额的许可费。所以，对动漫形象的衍生品采取外观设计保护，比较合适。
2.3.4反不正当竞争法方面的保护
前文提到过，反不正当竞争法是“兜底条款”，一旦其他权利不能发挥作用的时候，权利人可以运用反不正当竞争法来救济自己的合法权益。
在实践中，对于动漫形象的保护，反不正当竞争法起到了非常重要的作用。许多经营者利用动漫形象所具有的与生俱来的顾客吸引力，将动漫形象作为招揽顾客的一种营销手段。但是，如果这一行为未受到权利人的授权，那么这样做就违反了诚信原则，应当受到尤其是反不正当竞争法等法律的约束。在美国，司法实践证明，使用的动漫形象一旦引起了社会公众的混淆，就会受到反不正当竞争法的保护。
我国规定的反不正当竞争行为仅仅局限于几类，不能够包括现实生活中出现的各式的侵权行为。并且，我国反不正当竞争法限制了权利人在动漫卡通形象被经营者不法利用时借助反不正当竞争法进行保护[6]。
3.动漫卡通形象的知识产权保护问题分析
3.1立法方面的分析
3.1.1著作权法在立法方面的问题分析
1、对“复制”的范围规定不明确。对于“复制”应该使用广义解释还是狭义解释，我国的著作权法并没有做出明确的规定，与此同时，对于动漫形象的二维平面与三维立体之间的相互转换等是否构成非法复制行为，我国的法律也没有做出明确的规定。我国的著作权法将以复印、印刷、拓印、翻拍等方式将一作品制作成一份或者多份的行为定义为“复制”。但是在许多的英美国家，对“复制”的定义很宽泛，仅仅在二维平面与三维立体之间的转换就有四种方式，但是，在我国，并没有明确规定四种方式都适用，如果将二维平面的动漫形象制作成三维立体的动漫玩具，我国的著作权法并没有明确规定这应当属于哪一种法律性质。
我国在对于二维平面与三维立体之间相互转化的“复制”行为的规定不是很明确，所以，在司法实践的过程当中，存在着两种观点。一种观点认为，不能构成复制行为，因为他们在转化的过程中，载体的状况改变了，他们之间载体的转换不属于同一性质的转换。然而另一种观点认为，这样可以构成复制，因为不管二维平面与三维立体之间是怎样转换的，其本质不变，说到底，仍然是对原动漫形象进行再现与再创作。很明显，由于观点存在分歧，处理方式肯定会存在差异，从而产生有争议的处理结果是正常的。
2、没有将“下载”行为纳入到“复制”当中。我国著作权法中对“复制”的定义，没有将“下载”行为纳入其中。所以说，在互联网上下载动漫形象不会被认定违法，著作权法是不会保护这一行为的，这将会造成对著作权人合法权益的损害。当前，已经有许多国家将“下载”归为“复制”的一种，与此同时，在“合理使用”规定的范围内对于“下载”行为重新进行调整。然而，作为一种对资源使用的新型的“下载”行为，我国的著作权法并没有对本行为的法律性质做出明确的规定。因而，也存在两种相对立的观点，来应对“下载”动漫形象的侵权行为。一种观点认为，“复制”中并没有规定“下载”这一项，由于被下载的对象都是虚拟的，根本不存在实体，所以对其进行下载，并没有违反著作权法中对“复制”的规定。相反的，对立方认为，虽然我国的著作权法并没有对“下载”行为做明确规定，但是“下载”是包含在“复制”里的，首先他们承认下载的对象是虚拟的，根本不存在实体，但是，其可以将实体作为载体，从而进行复制或者再制造行为。所以，他们认为“下载”行为属于“复制”。
3、“网络上传”行为没有被纳入到发行权的保护中。根据现有的著作权法对发行权的规定，“发行”行为是不承认数字网络化的“上传”行为的，也就是说，对动漫卡通形象进行网络上传行为，是不会构成对发行权的侵权行为的，显然，即使动漫形象获得了受著作权法保护的机会，但是不法行为人仍然可以利用不受法律限制的“上传”行为来侵犯权利人的合法权益。从而，在其中牟取经济利益。我国的著作权法将以赠与或者出售的方式向社会公众提供作品的原件或者复制件的行为定义为“发行”。从这一定义中，我们可以推断出，需要符合两个条件，才会受到发行权的保护，一个条件是向社会公众提供原件或者复制件，另一个条件是以赠与或者出售的方式。从这两个要件来看，随着社会的不断发展与进步，我们已经进入到了数字化的大时代，在此背景环境下，网络上传行为完全符合著作权法对于发行的规定，所以，该行为应当被纳入到发行权当中[7]。
3.1.2商标权法在立法方面的问题分析
1、自然人的主体资格受到商标权的限制。根据我国商标权法的有关规定，只有企业、事业单位以及个体工商业者才能够成为商标权的主体，其中，自然人是不能构成商标权的主体的。但是，在现实的生活当中，从事商业经营活动的往往不是动漫卡通形象的权利人，根据商标法的相关规定，不参加商业经营活动的动漫卡通形象的权利人是不能够申请注册商标的，这样就会使得他们的合法权益无法受到商标权法的及时有效的保护。
2、即使注册成功，保护范围仍然受限。我国的商标权法明确规定，申请商标权需要采取分类申请的方式，也就是说，商标权人也只能在相同或者相类似的商品上禁止其他人使用相同或者相类似的标识。就算是权利人将所有类别的商品或者服务分别进行注册，这也就预示着肯定会花费大量的财力、物力和精力，造成成本过高的局面。除此之外，即便是在跨类别和跨地域的领域内实现对驰名商标的保护，但是，认定驰名商标的程序也是十分严格的，尤其是对于动漫卡通形象申请驰名商标来说，想在短时间内获得是非常困难的。这就会使得不法者在非类似的商品与服务的范围内利用动漫形象，这样做就会避免侵犯注册人的商标权，从而达到免费利用他人的劳动成果牟利的目的。
3、时刻面临被注销的风险。商标局会责令改正或者撤销连续三年不使用的商标，所以说当权利人注册商标成功后，必须予以利用。但是，这一条规定仍然是不公平的，对于专职创作者来说，专职创作者为了塑造动漫形象以及注册商标费尽了精力，而后不予以使用的话，就时时刻刻面临着被撤销的风险，对专门从事商业活动的权利人来说，这是极不公平的。
除此之外，我国在注册商标方面还规定了一些限制性条款，其中，气味、音响等国外能够注册为商标的，在我国因为没有文字或者图形内容而不能注册为商标。因此，一些动漫的声音或者流行语即使拥有商品化价值，仍旧不能被注册为商标。
3.1.3反不正当竞争法在立法中的问题分析
1、专职创作者无法获取诉讼主体资格。我国在反不正当竞争法中明确规定，在市场竞争当中，损害其他经营者合法权益从而扰乱正常的市场经济秩序的，为不正当竞争行为。其中，经营者是指从事商品经营的法人、从事营利性服务的法人、其他经济组织和个人。从中可以得出，反不正当竞争法调整的重点是调整市场经济中的直接竞争关系。但是，因为动漫形象的创作者和其相关权利人大多不从事生产经营活动，而是专职创作，所以，他们与未经许可就使用其动漫形象的经营者之间的竞争关系是不存在的。所以，反不正当竞争法保护的主体，是不包括动漫形象专职创作者的，因为其没有经营者的身份，从而无法获取诉讼主体的资格。
2、“澄清条款”的弊端。我国在反不正当竞争法中明确规定，经营者是不可以擅自使用知名商品或者与其近似的名称、包装、装潢，从而造成与该知名商品的混淆，使消费者误认为是该知名商品。可知，“引起混淆”的行为是反不正当竞争法要防止的。所以，使用者为了避免使社会公众产生混淆和误认，采用“澄清条款”，就可以不受法律的规制了。除此之外，使用者虽然没有采取“澄清条款”来规避法律，但是采取其他方法来向社会公众表明不是该知名产品，从而没有使公众产生混淆，同样也会规避法律的规制[8]。
3.2现有的知识产权法保护存在局限
当前，绝大部分国家，都是采取著作权法、商标权法、专利法、反不正当竞争法等法律的交叉保护模式。但是，这种保护模式随着盗版、仿制衍生品、恶意抢注等破坏市场公平、合理竞争行为的增加，这些现象引发了国内外学者的广泛关注，也就是说现有的动漫卡通形象知识产权保护有些力不从心了。
3.2.1著作权方面的局限
1、在理论界一直对于动漫卡通形象是否可以构成“作品”这一问题存在着争议。有的学者认为，动漫形象可以单独构成作品；有的学者认为，想要构成作品，必须符合“原创形象”的要求。有些学者认为，想要受到著作权法的保护，动漫形象必须构成具体的独创性表达。其实，到现在为止，没有任何一个国家的法律对动漫形象的可版权性做出了规定，对于单独的动漫形象可以构成作品这一问题，法律一直不承认。
2、前文中已经表述过了，著作权法不保护思想，而只保护表达。但是，在现实生活中，往往会涉及到对某些动漫形象要素，诸如：声音、名称等的利用。其实，这些利用是对思想的一种诠释，但是这些要素是无法受到著作权法保护的。也就是说，并不是所有与动漫形象有关的因素都会被著作权保护。由此可以得出结论，目前的著作权法无法全方位和多角度的保护动漫形象。
3、在赔偿问题上，动漫形象在商品化利用的过程当中，是很难解决的。当前，返还因侵权行为获得的不当得利是各国侵犯著作权法损害赔偿的标准之一，在著作权侵权问题上，侵权人的赔偿数额的确定往往是以复制品本身的价值为基础。但是，众所周知，一个成功的动漫形象所形成的名牌效应而带来的利润通常的非常巨大的，远远超过了前述的计算方法所确定的损失。所以，按照著作权侵权赔偿法来赔偿权利人的损失是不公平的[9]。
3.2.2商标法方面的局限
1、若想受到商标法的保护，前提是注册和使用商标。所以说，“注册主义”是目前大多数国家所采取的方法。但是，注册商标会耗费大量的精力，对于“迪士尼”这样的大公司，是行之有效的，但是，对大多数企业来说，注册商标是一种负担。并且在现实生活中，大多数创造了动漫形象的人，并不会从事商业经营活动，而是希望通过许可和授权行为来获得利益。所以，很少人为了防止其动漫形象被他人利用而进行商标注册。因此，可以这样说，在现实生活中，还有很多商家因为怕“麻烦”而没有进行商标注册，所以说，利用商标法对动漫形象进行保护有些不现实。
2、即使动漫形象被注册了，其也会受商标权法保护范围的限制。商标权的保护范围一般限于几类商品或者服务，不可能禁止他人以任何形式使用动漫形象，哪怕是著作权人申请了注册商标，也很难在短时间内获得驰名认证，更不可能实现跨类别和跨地域的保护。尽可能多的在各个类别上申请注册商标，不仅仅会容易遗漏，更会因为成本高而望而却步。
3、如果不经常使用的话，即使成功的注册了商标，还是会面临注册商标被注销的风险。虽然说，这一规定是比较合理的，但这仅仅是对于商标使用者来说的，对于那些只创作而不经营的创作者来说，是不合理的。
3.2.3反不正当竞争法的局限
1、对动漫形象的商品化利用保护不足。就像前面所说的那样，一旦行为人未经授权和许可，就使用权利人的动漫形象，造成了群众对商品或者服务来源的混淆，就会获得反不正当竞争法的约束。但是，根据竞争自由原则，只要行为人的行为不构成社会公众对商品或者服务的混淆，就不会构成不正当竞争。比如，使用者在使用过程中声明自己与权利人没有任何关系，从而使得社会公众没有对该动漫形象产生混淆，“澄清条款”也就不构成不正当竞争行为。同时，假冒之诉也就不会成立。对权利人来说，这一做法是不利的，行为人利用“澄清条款”仍然可以利用动漫形象来创造利润。
2、反不正当竞争法对竞争主体做出了明确的规定，其指出，必须是经营者之间的不正当竞争行为，同时，双方之间存在直接竞争关系。进一步说，双方经营者必须从事同一商业活动，然而，在实践当中，创作人往往是专职的，并不参加商业经营，这样的话，他们就不会具有经营者的身份，所以，与侵权行为人之间不会存在竞争关系。如此的话，对于创作人的权益，反不正当竞争法是无法保护的。
3、对于动漫形象的保护，反不正当竞争法是一种事后救济，是一种消极的保护，只有容易造成社会公众混淆的动漫形象商品化利用存在侵权行为的嫌疑时，为了保护权利人的合法权益才能援引反不正当竞争法。这将会助长侵权人恶意侵权的气焰，最终，使得动漫形象在越来越多的侵权行为的包围中，削弱品牌价值，甚至丧失品牌价值[10]。
3.3司法实践中动漫卡通形象的知识产权保护问题分析
3.3.1“喜羊羊与灰太狼”动漫形象蕴含了巨大的商业价值[11]
从2005年开始，广东原创动力文化传播有限公司(以下简称原创动力)创作的《喜羊羊与灰太狼》系列动画作品陆续问世。2005年8月,在杭州Kids通道首次亮相以来,几年内在全国50个以上的电视台播放,北京,上海,杭州,南京,广州、福州等城市的收视率都达到了17.3%。同时，香港TVB，台湾MOMO电视及MTV全球网络也播放了该动画。迄今为止，电视动画《喜羊羊与灰太狼》（2005—2010，530集），《羊羊运动会》（2008年10月开始，60集），《羊羊快乐的一年》（2010年5月开始，100集）等已经陆续的播出。在这个动画中登场的“喜羊羊”等动物角色的图案有七个，原作者罗应康于2003年12月18日制作完毕后，原创动力就取得了这七个美术作品的著作权。动画中的登场人物在人民群众中有相当高的人气。据业内人士的估算，“喜羊羊”的市场价值超过10亿人民币。各种动画片有700集（2010年10月的时候）以上的播放量，图书出版就有118种，累积发行量超过1200万部，版权费用就高达4000万元。根据数据显示，以“喜羊羊与灰太狼”中的角色为基础而开发的各种各样的相关商品，例如：玩具、沙发垫、T恤、钥匙链、马克杯、包、手提包、书签等，还有图书、QQ、MSN的图标应用，手机的墙纸、信用卡等。也在动漫市场上被广泛的使用，动画制作公司和相关的厂商全面合作，掀起了关联商品的开发热潮。据统计，90%以上的孩子喜欢有智谋的“喜羊羊”角色，女孩子将公主一样的角色“美羊羊”作为自己的偶像。就连都市年轻白领之间的择偶观，都受“嫁人要嫁灰太狼，做人就做懒羊羊”的流行语影响。在“喜羊羊与灰太狼”的收益中，出版和广播的版权收入约占30%，相关商品的收入占70%。
3.3.2“喜羊羊与灰太狼”动漫形象侵权案例简述
2009年，在“中国广州国际文化产业论坛”上，原创动力的社长刘蔓仪先生表示，《喜羊羊与灰太狼》在意大利开播以来，一直受到侵权问题的困扰，小人儿书、动漫盗版现象络绎不绝，市场上出售的与“喜羊羊”相关的商品中盗版的占据80%，他表示更多知识产权的保护措施应该加强。”按“喜羊羊盗版”市场占据的比例来计算，原创动力目前已经失去了将近收入四倍的利润。尽管如此，《喜羊羊与灰太狼》播出以来，原创动力和相关制作者等权利者用实际行动来保护自己的合法权利，以下是近年来比较典型的一个事例：群光实业的权利侵害案件。
案件概要:在2009年底，群光实业（武汉）有限公司（以下简称“群光公司”），进行所谓的“群光成立6周年”大型促销活动。为了庆祝公司成立6周年，在庆祝活动期间进行了如下的侵权活动。1、在其官方网站，向人们介绍庆祝活动内容的时候，使用了如“喜羊羊”、“美羊羊”等角色；2、在销售点，面向普通市民分发与本公司的庆祝活动相关的小册子、书刊等纸质媒介物上，使用了“喜羊羊”等角色；3、为了促销产品，不完全显示制造者的信息，而将与“喜羊羊”等角色相关的丝绒毛毯、电加热垫、作为赠品使用；4、销售现场出现的人物玩偶，如“喜羊羊”人偶在销售点与消费者们互动。原创动力将这些侵权行为以书面的形式与群光公司进行谈判,但是没有结果,所以于2009年12月11日，在武汉向中级人民法院提起了诉讼。
经过法庭调查，将事实认定如下：原创动力是“喜羊羊与灰太狼”中七个角色的著作权作者，也就是这七个角色的著作财产权的所有人。此外，原创动力是“喜羊羊与灰太狼”(1-530集)的著作人格权和著作财产权的拥有者。群光公司在“群光成立6周年”庆典系列活动中,在官方网站对“喜羊羊与灰太狼”中的七个角色的外貌和与外貌相似的拟人化的动物图案进行传播,侵害了原创动力美术作品的信息网络传播权；类似动物设计的字符，如“喜羊羊与灰太狼”彩色打印的产品和奖品，群光公司提供的海报，侵害了原创动力的发行权；除此之外，销售场所出现了拟人化的动物玩偶,让其与消费者们进行直接交流。这些玩偶和“喜羊羊与灰太狼”等角色在视觉上无法区分,它可以看作是上述艺术作品的三维副本。复制立体玩偶,大众对美术作品的线条、图形等进行感知和观赏后仍然联想到原动漫形象,所以还是侵犯了上述美术作品的展示权；动漫“喜羊羊与灰太狼”是以电影拍摄的方法制作的电影作品，原创动力的侵权诉求是对人物权利的诉求，与动画本身的著作权无关，对《喜羊羊与灰太狼》作品的著作权提出保护的请求,是不受到支持的，这是因为相同案件相同的作品的不同权利保护的主张不受支持。综上所述,法院根据上述理由，做出了如下判决：1、群光实业停止侵害原创动力“喜羊羊与灰太狼”的7个人物的美术作品著作权；2、群光实业赔偿原创动力经济损失及合理费用共5万元。群光实业一审判决不服提出上诉,二审中双方在法院的调解下,达成了和解。
3.3.3“喜羊羊与灰太狼”侵权案件的反思
我们可以看到，“喜羊羊与灰太狼”这部动漫和动漫中的7个动漫形象为原创动力公司以及相关产业带来了巨大的商业利益，可见一个受群众喜爱的动漫形象蕴含了巨大的商业价值，在这利益的驱动下，动漫市场出现了许多盗版衍生品，不断侵蚀着相关权利人的利益。
毋庸置疑，原创动力维护自身合法权益的意识是值得肯定与鼓励的，但是，在司法实践中，往往由于在立法上和法理上存在着争议和缺陷而无法更加有力的维护权利人的合法权利。就拿“喜羊羊与灰太狼”侵权案件这一案例来说，首先，其权利人是原创动力公司，该公司符合商标法规定的申请商标主体的标准，但是该公司没有利用自身的优势而进行商标权注册和外观设计的申请，其缺乏事前保护自身合法权益的意识；其次，由于我国著作权法中没有把“下载”行为纳入到“复制”的范围当中去，也没有把“上传”行为纳入到发行权保护之中，所以群光实业利用网络“上传”与“下载”喜羊羊与灰太狼中的7个角色，并不受“复制”与“发行”的规制；群光公司的侵权行为构成了不正当竞争行为，但是由于原创动力与群光公司之间没有直接的竞争关系，而无法受到反不正当竞争法的规制；对于“喜羊羊与灰太狼”的动漫形象创作出的巨大的商业价值，群光实业按照著作权法的规定仅仅赔偿5万元，是远远不能够弥补原创动力的损失的，甚至可能因为赔偿款的数额相对较低，而侵权人实施的侵权行为所获得的收益远远高于赔偿款，会出现侵权人铤而走险，不顾法律规制而继续侵权行为的情形。所以，规范与动漫卡通形象侵权损害赔偿相关的法律迫在眉睫。
正是由于在学理上、立法上、司法实践中，知识产权在保护动漫卡通形象方面存在各种各样的问题，所以，才需要对此问题进行调查、研究与分析，从而找出解决问题的方法，规制侵权行为，使动漫产业在市场中发挥更大的作用，为我国经济的健康发展做贡献。
4.我国动漫卡通形象的知识产权保护原因分析
4.1学理上理论尚未完善[12]
通过前文所述，我们已经了解到“商品化权”起源于美国，是一种新兴的知识产权。在理论界中一直围绕着是否应当引入“商品化权”而产生争议，有的人表示，不需要特意地引入其作为一种独立的权利种类而进行使用，因为他们认为综合运用我国的法律法规足以解决与商品化权相对应的权利问题。
还有一些人表示，想要引进商品化权并不是一朝一夕就能完成的事情，看似简单，但是想要让其“入乡随俗”解决法律移植本土化的难题，还需要长期的规划，因此，对于引入“商品化权”这一问题，还得从长计议。
另外还有一些人表示，引入“商品化权”是必要的，他们认为，就像动漫形象的商品化利用率越来越高一样，可以被应用于商品化发展的事物正在以非常快的速度增长，所以，尽快的将动漫形象利用、商品开发权利纳入到法律的明确规制中是必要的。
正是由于对商品化权模糊的争议长期存在于理论当中，才使得法律无法明确规定动漫形象的商业开发权与利用权的归属问题，因此在司法实践中，使得行为人对于法律性质产生了模糊的理解，从而实行了存在争议的法律行为，进而导致司法处理结果也存在争议性。
4.2立法上存在疏漏
动漫市场产生了巨大的利润，蕴含了无尽的诱惑，但是，由于法律的保护范围是有限的，不可能也不会解决所有问题，使得许多非法经营者钻了法律空子，打了法律追究的“擦边球”
当前，人们对于利用法律来保护自己合法权益的认识比较薄弱，导致很多权利人看不到国内动漫事业的发展前景，从而退出动漫行业，这些都是我国法律在保护动漫卡通形象存在的缺陷造成的
因而，只有存在保护权益可以依据的法律，才能够更好的维护权利人的合法权益。至于具体在立法方面的不完善有哪些，下文会进一步阐述。
4.3司法实践中没有明确认定动漫卡通形象侵权行为
调研数据显示，在生活的各个方面都会存在动漫产业侵权问题。与此同时社会公众对动漫卡通形象侵权问题认识不足，无疑阻碍了我国动漫产业的发展。就像前文提到的“喜羊羊与灰太狼”7个动漫形象被侵权案件，由于社会公众对动漫形象知识产权侵权问题认识不足，在日常生活中没有过多的了解和学习此方面的知识，才会使得侵权者肆无忌惮的利用侵权行为来推销自己的产品，从而牟取暴利。
在现实生活当中，像原创动力这样懂得利用知识产权法来维护自身合法权益的公司不多了，有的是嫌麻烦，有的是嫌成本高，而更多的是无从下手，因为被侵犯的权利太多了，不知道应该从哪一个开始来维权。
如果这些问题得不到解决，会大大的影响我国的动漫产业，使我国国民经济产生巨大损失。
正是因为我国在动漫形象侵权问题上的理论研究不完善、相关立法不明确，导致在司法实践当中无法较为一致的解决问题，会遗留诸多争议无法解决。所以，动漫形象侵权认定明确化势在必行。
5.完善我国动漫卡通形象知识产权保护的建议
5.1立法中完善的建议
制定符合中国的动漫文化产业发展的法律条例制定规则，建立完善的动漫形象法律保护体系。动漫产业的关联领域十分广泛，包括书籍出版物、音响和视频的出版物和各种相关的商品，所以对刑法、行政法和民法（特别是知识产权法）的综合性适用是其最重要的特点。在知识产权法中导入动漫卡通人物的商品化权的概念，与此同时，动漫形象的性格、故事也会被纳入到保护的范围之中，从而进一步加强对动漫形象的知识产权保护。并且，在侵权赔偿金额的计算方面，采用了更详细更有效的方法，进行了统一的处理。并且根据情况的不同，突破了法律的上限，真正符合受害者的损失赔偿要求，对该项侵权行为进行遏制。除此之外，有关于知识产权侵权的刑法适用问题，也应尽快做出妥善的司法解释，对案件的审判，期待有所裨益[13]。
5.1.1著作权法相关规定的完善
1、在“作品”的范畴里加入“动漫形象”。由前文的叙述我们已经得知，目前我国的著作权法并没有对动漫形象的可版权性作出相应的明确的规定，到目前为止，我国的著作权法对动漫形象的保护还处在间接保护阶段。换句话说，动漫卡通形象只能作为作品的一部分而受著作权法的保护，也正是基于此，在现实生活中，不法分子往往脱离了动漫原作品而使用动漫形象，所以在司法实践中，法官对侵权者的判决总是存在令人信服的理论支持，因为目前把动漫形象作为作品而受著作权法保护是缺乏理论支持的。因此，笔者建议，确立动漫形象的可版权性，在动漫形象的可版权性中做出独立的扩张解释，将动漫卡通形象作为一个具体化的作品来保护，而不是作为作品的一个构成元素来保护。也就是说，一旦将动漫形象作为一个作品来保护，只要在画面中运用了动漫形象的某一特征，而后让人们联想到该动漫角色的整体，就可以构成侵权，所以，对动漫形象的保护范围应当扩展到其性格、神态等抽象的方面[14]。
2.修改我国对“复制”的定义。笔者认为，新著作权法不能将“临摹”从“复制”中删除。“临摹”就是为了制作与原作品一模一样的复制品，但是，因为某些原因制作出了与预期有差距的相似品，但是，临摹的初衷与性质是不能被忽略的，临摹的作品仍然构成相似品。
在当前的著作权法中，对“下载”是否是“复制”没有做明确的规定，但是，国际上有许多国家已经有了明确的规定，所以，这与国际上的法律是脱轨的，很容易造成分歧。我们生活在大数字时代，互联网的使用与我们生活之间的关系越来越密切，我们应当认识到我们从网络上下载的复制件，符合“永久性复制件”对稳定性存在以及可以被反复利用的要求。这种行为应该构成版权法中对“复制”的定义。更重要的是，一旦将“下载”归入到“复制”对“合理使用”的范围就应当进行相应是更改。其次，“复制”应当包括从无载体到有载体的行为。因为，有载体和无载体都是一种表达的方式，只是无载体没有物质载体，但是它仍然属于有形的方式，仍然可以被复制。所以，不管其有有形载体还是无形载体，一旦符合著作权法的规定，就可以受其保护。最后，“复制”应当包括二维平面形象与三维立体的动漫形象衍生品之间相互转换的行为。因为不管他们之间怎样转化，转化之后的作品仍然具有原作品的特征，会对人们造成混淆，人们依然会自然而然的联想到原作品[15]。
3.扩充“发行”的含义。根据我国对“发行”的定义，有的学者认为，发行只能通过有形的方式进行，比如说出售、出租。但是，在数字网络时代，“发行”是通过无形的载体方式进行的。所以，网络传播不涉及发行权侵权。但是，笔者不认同此观点，因为，我国的发行权，并没有明确规定其必须通过有形载体进行。“发行”只是一种传播的方式，无论以什么样的方式、发生什么样的结果，只要是向社会公众提供了原作品或者原作品的复制品，就属于发行行为，所以，在大数字时代，互联网上传、张贴、赠送、散发、出租等行为都可以纳入到发行的保护范围之中[16]。
4.完善损害赔偿。笔者认为，计算损害赔偿数额，不仅需要评估动漫卡通形象的商品化价值，还要评估动漫卡通形象的市场价值，或者非法所得。其中，要评估动漫形象商品化价值，应当以“收益现值法”为主，辅之以“现行市价法”。如果非法所得与市场价值实在是难以估算，就只能适用法定赔偿。然而，50万以内的定额赔偿明显不能够弥补存在巨大市场价值的动漫形象侵权的损失[17]。
因而，笔者认为，法官在进行裁决的时候，应当将侵权情节、社会影响、侵权手段等考虑在内，从而做出相对合理的裁量。除此之外，由于动漫形象所蕴含的巨大的商业价值，其受侵权的损害程度可能会高出普通商品的千万倍，所以，笔者认为，如果可以，为其单独立法设置高额的赔偿标准，从而打击非法侵权行为，引导市场健康有序发展。
5.1.2完善商标权法的相关规定
1、将自然人纳入到申请动漫形象商标权主体的范围之内。不能再把商标注册人局限在商业使用人之间了，应当将其扩大到创作者，维护原创作家的合法财产价值应得权益。并且应当允许并且积极鼓励和引导原创作者或者著作权人进行商标注册，以促进动漫形象的商业化开发并且受到商标权法的全方位保护。
2、由于动漫形象的商品化存在特殊性，笔者建议在一定限度内在动漫领域建立防御性商标，由于知名动漫形象本身具有的知名效应蕴藏着巨大的商业价值，所以允许原创作者为了维护自身的利益，也为了防止其他人恶意抢注，可以及时的注册防御性商标。为了在源头上杜绝恶意抢注行为，商标机构应当建立相关的防范措施，在申请人对动漫形象元素进行注册时，应当要求其提供相应的委托证明、许可证明或者权利证明等等。这样做，不仅可以保护权利人的切实利益，还可以节约权利人的维权成本以及社会成本[18]。
3、对于动漫形象的商标注册，应当适当放宽限制。我们都知道，像动漫卡通形象的名称、图形、声音、流行的动漫短语等动漫元素是不能够注册商标的，这会大大限制动漫衍生品的商标权保护。与此同时，还应当放宽对动漫形象创作者的使用时限，即使其没有在连续的三年内进行商业应用，也可以以正当理由进行延展来维护自身合法利益，这也符合公平正义的要求。
5.1.3扩充对反不正当竞争法中的经营者身份的解释
前文中已经叙述了，在我国的反不正当竞争法中明确规定了双方主体之间必须存在直接的竞争关系，但是在实践中，动漫形象的创作者往往不参加商业活动，也就不是经营者的身份，所以对于自己创作的动漫形象所获得的利益无法援引反不正当竞争法来保护。笔者认为，我国的法律应当对竞争者之间的竞争关系作广义的解释，即便是卡通形象的创作者不参与商业活动，非经营者身份，与侵权者之间不存在竞争关系，但是也可以纳入到反不正当竞争法范围内加以保护。只有这样，才可以保护动漫形象作者及其相关权利人与消费者之间的合法利益。因为，保护消费者的选择权与知情权是反不正当竞争法中消费者权益保护的重要任务。只要是侵权行为造成了混淆，就属于对消费者选择权与知情权的侵犯，那么消费者也可以成为诉讼关系的主体[19]。
5.1.4引入商品化权[20]
我们把动漫形象的权利人在动漫形象能够产生巨大商业价值的基础上能够将虚拟的动漫形象转化为商品化使用的无形的财产权称为动漫卡通形象的商品化权。但是，我国还没有将“商品化权”引入到知识产权保护当中，随着社会不断的进步与发展，动漫卡通形象侵权事件不断发生，将动漫卡通形象的商品化权纳入到知识产权保护战略当中去已经迫在眉睫。一旦将动漫卡通形象的商品化权提升到国家战略的高度，受到政策的倾斜与支持，就会为动漫市场的快速高效发展提供理论保护。以下是对“商品化权”内容的介绍。
1、独占使用权。我们将在动漫卡通形象商品化的投入与开发的过程中，权利人排除其他人未经许可就开发利用其动漫形象的权利称为独占使用权。现如今高度发展的现代经济为动漫形象的商品化开发提供了契机，越来越多的创作者投入到了创作动漫形象的大潮中去。他们对动漫形象精心设计，对动漫情节认真构思，对动漫的形成做出了巨大的贡献。与此同时，动漫形象的创作不仅仅是对民族文化的继承与发展，更是丰富了人民日益增长的文化需要，但是，若是将这些产生的利益转化为公共利益，对创作者来说，是非常不公平的。更重要的是，这不符合利益平衡的基本要求。所以，为了遵循利益平衡的原则，应当赋予权利人对动漫形象享有独占使用权，让该权利人独自享有其动漫形象商品化后获得的经济利益。
2、使用许可权。只要商家获得了权利人书面或口头的授权，就可以把动漫形象商品化权中规定的客体运用到商业的使用当中，我们称之为动漫卡通形象商品化权中的使用许可权。
动漫卡通形象的商品化，需要经历一个非常复杂化的过程，其中会涉及到很多环节，但是权利人想要将所有的环节进行开发与利用，会承担巨大的风险。但是，若将所有环节的开发与利用承包给其他人，那么权利人自己只能获得一次报酬。更重要的是，权利人将所有环节的开发与利用转让出去的时候，动漫形象还没有进行或者全部进行开发，这个时候隐藏在背后的商业价值是无法被估量的，无论对权利人来说还是对受让人来说，都会承担巨大的风险。为了尽量减少各方利益的损失，需要以动漫卡通形象商品化权当中的使用许可权为基础，形成一种新型的合作开发模式，那就是，每当过一段时间，就对该动漫卡通形象的商业价值做一次估量，然后再签订一份新的使用许可合同，使权利人与受让人之间风险共担、利益共享，这就解决了前面所说的难题。
3、转让权。动漫形象商品化权的转让权是指依照动漫形象权利人的意志，在法律允许的范围内将其转让给他人。因为，当权利人不愿意或不能对动漫形象进行商品化开发时，这是对社会资源的极大浪费，只能转让其权利，交由他人开发。与此同时，如果权利人不愿意或者不能转让，就会将该动漫卡通形象牢牢的抓在手中，这样做不利于构建动漫卡通形象商品化权的利益平衡。
美国、日本等动漫产业高度发达的国家，对动漫形象的商品化权作了规定，但是，在我国，由于还没有形成动漫产业链，很多公司都是采取了自己先创作后开发的形式，所以很少将与动漫卡通形象相关的产业转让。但是，笔者相信，只要引入了“商品化权”，我国动漫形象相关权利转让就会不断增加。
4、禁用权。生活在信息社会，人们获得各种信息和资料的方式越来越方便和多样化。所以，传统意义上耗时耗力的“复制”变成为现代简单的“CTRL+C与CTRL+V”，于此，越来越难以保护动漫卡通形象了，为了保护相关权利人的合法利益，商品化权必须赋予权利人禁用权，禁止他人未经授权而使用动漫形象的行为。
5.2司法实践中完善的建议
5.2.1多样化方式进行宣传教育
我们必须从国情出发，考虑国内不同年龄阶段、不同职业等对知识产权的认知度的不同，借鉴先进的宣传教育方式，将宣传的受众分为学生、社会公众、公司企业等不同的类别，采取不同的方式对不同的类别进行宣传教育。打个比方，对于青少年或者学生的宣传教育方式大多可以采取这个年龄段喜爱的电影宣传片、微信公众号、微博或者是由当红明星作为宣传大使的方式，与此同时，可以依托学校这个教育平台，在学校里开办知识产权课程，采取多样化的教学方式，展开理论与实践相结合的教学手法，以期提高学生的知识产权意识。对于市民大众，可以采取在公共场合播放知识产权宣传片的方式，在耳濡目染的环境中学习到知识[21]。
5.2.2动漫卡通形象知识产权保护“一体化”
当前，与动漫相关的企业和作者对利用知识产权来保护自己合法权益的意识不断提高，他们已经开始采取有效的措施来维护自身的利益。企业和作者从创作的创意诞生开始，到与之相关联的商品之间的各个阶段都要防止其他人对其权利的侵害，所以，知识产权保护“一体化”的意识对防止侵害动漫产业的合法权利行为的发生十分重要。在创意保护方面，采用商业秘密的保护方式，限制与创意有关的人数，签订保密合同。同时，把最初的原稿和制作稿保存好，进行著作权登记。如果有必要的话进行商标注册和外观设计专利申请，建立自己的动漫品牌。在作品的传播过程中，如果有作品利用许可的情况，记录许可合同也是十分重要的，那是以后保护合法权利的有力的证据。
5.2.3对动漫卡通形象知识产权侵权审理采取“三合一”的方式
各级人民法院应当认真地致力于动漫形象的知识产权法律保护。在动漫卡通形象知识产权侵权案件的审理中，推进“三合一”制度改善的同时，还要兼顾审理的质量和效率的提高。“三合一”制度，是指有关于知识产权的行政、刑事等案件统一在知识产权法庭内审理，运用知识产权侵害的认定标准和违法处分的法律标准。在这“三合一”制度中，权利者可以选择救助方案，如果能够自由地选择自己的权利是最好的方法，这样能够有效的防止对权利的侵害。与此同时，在知识产权审理的立体保护模式中，有效的调整民事赔偿和刑事处罚金的关系，在民事案件中获得最充分的经济赔偿，最大程度的保护权利者的经济权益。在审理知识产权案件时，犯罪行为本身就是一种权利的侵害行为，对其行为的认识，对于专职的知识产权法官来说比较容易，但是对于不熟悉的刑事审判官来说，必须辛辛苦苦的寻找与知识产权相关的资料。目前在中国法官人数不足的现状下，“三合一”制度的实施具有合理性和必要性。遵循国家知识产权战略的要求，一部分法院从2009年开始就已经实施了知识产权的“三合一”制度。其结果表明了法律保护的综合效果。在2012年底之前，有5所高级法院，59所中级法院和69所基层法院进行了同样的试验性的工作。该实验有明显的效果，应当予以推广和实施[22]。
5.2.4建立第三方专业管理机构
建立独立的第三方知识产权专业管理机构，选择专业的经营和维护权利的道路。在现实生活中，我国企业的合法权益被侵害了以后，往往是通过自我维护的方式来保护，这是出于对节约成本的考虑，因为成立专业维权部门或者聘请法律顾问，会增加成本。目前，著作权集体管理组织已经成立，他们以保护著作权者和邻接权者的利益，推广著作权者的作品为目的。动漫产业是一个涉及面广泛的产业，有一个可以保护文字、摄影、电影等作品的集体性管理组织对动漫形象的著作权保护来说，是一件幸运的事，但是一旦涉及到商标和专利保护的情况，集体管理组织的能力也就受到限制了。因此，在政府的监督下，整合著作权、专利权、商标权的知识产权管理机构非常重要。由企业或个人对机构进行授权，机构成为代理人，做知识产权交易和权利侵害诉讼等方面的事务。另一方面，在维护权利的过程中，企业或作者在调查和交换证据等阶段委托这样的专业机构也是十分重要的。那可以最大限度地保全证据以及保证证据的合法性、关联性和客观性。取得侵权证据后，企业或作者个人到法律的执行部门进行告发，要求停止对权利的侵害，在这种情形下，相关的机构可以在法律调查方面得到有效的管理，可以最大限度地获取赔偿金。
结论
近些年来，我国的动漫卡通产业迅速发展，展现了其蕴含的巨大的商业价值，也就是基于此，出现了许多侵犯动漫卡通形象的侵权行为，且愈演愈烈。所以，对动漫卡通形象的知识产权保护十分重要。
虽然，我国的动漫卡通形象的知识产权保护无论是立法还是司法实践方面都存在各种不足，但是，在司法界与法学界的不断努力下，正在不断完善我国对动漫卡通形象的知识产权保护，以及司法实践的处理方式。笔者希望尽自己的绵薄之力，为我国完善动漫卡通形象的知识产权保护尽一份力量。通过前文对动漫形象知识产权保护立法与司法漏洞的分析，笔者提出了相应的完善建议：第一、将动漫形象纳入到作品的范畴。第二、扩展“复制”的范围，将“下载”纳入到“复制”的范围。第三、引入“商品化权”，赋予动漫形象商品化权的“独占使用权”、“使用许可权”、“转让权”、“禁用权”以一种新的方式保护动漫卡通形象的知识产权。第四、扩大商标注册人的范围，扩大到原创著作权人，不再局限于企业、事业单位以及相关商业经营者之间。第五、优化侵权损害赔偿计算方式，法官根据侵权手段、情节等作出相应的裁量，在时机成熟时，通过立法行为单独提高动漫形象侵权损害的赔偿标准，以打击非法盗版行为，维护市场健康有序的发展。
我相信，在我国立法、司法和执法队伍的相互配合下，我国的动漫卡通形象知识产权保护会越来越规范化和特定化，越来越能适应不断变化的动漫市场，从而维护动漫市场健康有序的发展，为我国经济的发展再增添一份力量。
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