探究劳务派遣法律规制的发展之路

摘要：现代劳务派遣是最早源于20世纪20年代美国的一种新型用工形式。随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，基于劳务派遣制度的用工灵活的特点以及它在促进就业、节约企业用工成本方面有着不容小觑的影响，在国内发展的近40年里，劳务派遣比例极速扩张。然而立法上的缺陷导致我国劳务派遣制度屡遇瓶颈，劳资关系跌至冰点，影响到社会财富的公平公正，乃至整个社会和谐。
　　基于此，本文欲借分析美、德、日三国劳务派遣的相关制度，结合中国国情，探究以构建和谐劳动关系为出发点的劳务派遣制度的发展之路。
　　关键词：劳务派遣；发展现状；西方发展史；改革
探究劳务派遣法律规制的发展之路
　　1.引言
　　美国加州大学教授、前劳工部长罗伯特•莱许说道：“20世纪以来获得的劳动权利将丧失殆尽！。”备受诟病的劳务派遣是源起于上世纪20年代美国新的用人方式。发展至今，在劳动用工市场占比逐年攀升，形成一种难以撼动的用工模式。劳动者从被雇主雇用到被雇佣不知道雇主是谁，再到自己雇用了自己，那么在混乱的劳动环境中，谁来保护劳动者？怎样保护劳动者？就滞后的劳动制度，法学教授黎建飞曾心有余悸道：“不要低估社会成员将法律引向反面的想象力和创造力。”因为以社会关系先在为前提，不断完善的实践会是法律的常态。
　　为此，为了构建和谐劳动关系、增强社会生产力、响应党的十九大精神，时代需要切合实际的发展理念。以改善劳务派遣制度为眼，探索中国未来劳动关系发展思路，是贯穿本文的灵魂。也欲借此文思索未来发展方向与现实生活矛盾之间的解决之道。
　　2.中国劳务派遣状况
　　现阶段中国劳动派遣是为解决劳动力资源供给过多的问题。本应作为一种非主流、辅助用工形式，正以一种趋向主流化的低成本用工形式存在和发展。即作为侧重解决就业数量而忽视就业质量的策略，为我国就缓解就业压力、社会矛盾冲突而采用。在此种就业形势之下，企业出于追求利益最大化，资本属性趋势其寻求低成本用工形式。由于劳动派遣相关法律规制存在缺憾和劳动者缺少捍卫权利的手段及思想，劳动者在劳资关系中长期处于被迫忍受的现实，使本该作为过渡性就业形式出现的劳动派遣制度将在未来很长一段时间内长持续存在着。
　　劳动派遣在中国从上世纪70年代末发展至今，并未达到当初预设的效果。现实是劳动派遣成为歧视性、低成本用工、低质量就业和劳动关系短期化的代名词。《劳动合同法》规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但“三性”界定模糊，对劳务派遣监管缺位助长用工单位和派遣机构利用政府疏漏，扭曲劳务派遣初衷，“混岗”现象比比皆是。不仅破坏国家对社会劳动力市场的管制，而且劳动用工“双轨制”造成劳动者缺乏归属感，以上种种都会加剧劳资矛盾，增加社会不稳定性。因此，研究中国劳务派遣现状是很有必要。
　　2.1中国产生劳务派遣的原因
　　2.11劳务派遣用工模式的优势
　　劳务派遣是三方劳动关系的集合，即劳动者、派遣方、要派方。于劳动者而言，国内现阶段的劳务派遣工多为中低端劳动者或者非技术性劳动者（低技能的弱势人群），多数岗位没有上岗培训要求，迫切需要工作、缺乏就业渠道的他们可以轻易通过此方式获得工作；于派遣单位而言，虽然出台了《劳务派遣行政许可实施办法》，对该主体市场准入进行限制，但行政机关重视事前监管而忽视事后监管的行政习惯让派遣单位仍有机可乘，加上它不需提供实际产品，只需将劳动者派遣，具有经营成本低，并利润丰厚的特点；于用工单位而言，它免去为派遣工支付工资和缴纳社保等等归于用人单位的义务，省去人力资源成本并规避雇主责任。并且根据会计核算制度，劳务派遣的费用进入用工单位税前成本，减少企业所得税缴交，与在编员工相比单位支出成本大大降低，进而将用工单位岗位效益提升。正是因为劳务派遣帮助劳动力市场主体实现“三赢”局面，促使劳务派遣行业在我国迅猛发展。
　　2.12宽松的法律制度
　　劳务派遣至今在我国已发展快40年之久，起初国家出于对劳务派遣改善国内就业压力的积极想法，比较放任其发展，在其进入的前二十年里，劳务派遣相关立法处于空白状态。一直到07年出台的《劳动合同法》才开始介入，在法律上承认了劳务派遣制度的合法性，所以反而促进劳务派遣的发展。12年修改后的《劳动合同法》加强对劳务派遣行业的规制，但在劳务派遣发展如此之快的今天，相关立法已经远远落后于劳务派遣的发展。例如，《劳动合同法》第14条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。显然这条规定是为了保护在企业渡过“黄金年龄段”的劳动者，只要劳动者符合法律规定的条件并提出续约要求，则无需企业的同意就能续延合同。显而易见的是，这种无固定期限劳动合同的规定加重了资方压力。加上劳动力市场大量存在的事实劳动关系和劳动合同短期化的现象，企业则产生了避免长期雇佣“风险”的目的，种种这些助推劳务派遣井喷式的发展。因此，想要铲除劳务派遣造成的根深蒂固的问题，相关法律还需进一步完善。
　　2.13国企用工体制的限制
　　人们的以往印象中，国有企业是遵纪守法的标杆，运行正规。但根据全国总工会研究室企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，目前全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，而国有企业是使用劳务派遣工的主力军，占国有企业职工总数的16.2%。国有企业产生这种现象的原因主要有两点：（1）国有企业的传统体制鼓励劳务派遣的发展。企事业员工编制、数量等限制致使企业直接雇用人员数量，但业务发展需求却要求扩展用工规模。所以使用劳务派遣工可以克服上述瓶颈，同时适用劳务派遣可以帮助企业减少纳税以及其他与人员数量的相关费用；（2）国有企业存在“双轨制”的用工机制。编制内的人进来容易出去难，不成熟的“退出制”致使这些人员产生惰性，企业发展自然也出现惰性，不利于双方发展。而当企业遭遇人员数量紧张时，使用编制外的劳务派遣人员则成为首位考虑。现实生活的残酷说明着，两类不同的劳动者享受的待遇差别是悬殊的，更别提同工同酬这回事。
　　2.14弹性需求的工作日益增长
　　随着社会经济发展到一定高度，现代社会工作方式的极速变化以及加快的生活节奏，弹性工作的出现、增多是社会高度发展的自然产物。弹性工作是指企业指定固定的时间点、时长工作或完成规定的工作任务，完工时间相对自由，例如卫生清洁、家政服务等。因此这类非全日制工作弹性空间很大，既为社会所需，但为这类工作设置专人专岗本身是对人力成本的浪费。由此可见，派遣方将社会人员集齐，组成团队整体应对市场要求，反而是一种更具经济效益的做法。
　　2.2劳务派遣产生的影响
　　中国是人口世界第一的大国，拥有世界第一的劳动力资源，如何有效益地利用好资源一直是国家关注的重心。在80年代改革春风吹起的时代，计划经济向市场经济转变的时期，90年代中后期，中国经济增长迅速，国有企业进行产权变动、减员增效、主辅分离等改革，产业结构转型，下岗、失业成为普遍现象。国家为充分就业、合理利用劳动力资源、提高社会生产效率，接受了劳务派遣制度的进入。劳务派遣在经济腾飞、就业竞争愈演愈烈的今天起着巨大影响。
　　2.21积极作用
　　就业是民生之本、安国之策。劳务派遣在促进就业、再就业的关键点上起着积极作用。主要体现为两方面：（1）有利于促进剩余劳动力转移；（2）有利于提高用功率；在我国巨大的劳动力市场，潜在的剩余劳动力数量庞大，将这部分劳动力有序转移、合理流动。即在用工单位有用工需求的时候，才会与派遣单位签订合同，让派遣单位为用工单位招聘需要的人才。这样的一种高效率、日常的用工形式既解决了剩余劳动力就业问题，又改善了企业的用工荒、用工难等症结。总而言之，劳务派遣这种新型用工形式是形式多样、机制灵活的，是解决就业、缓解因就业压力造成社会矛盾的一剂猛药。
　　2.22消极作用
　　2.221现实劳务派遣用工意图不纯
　　劳务派遣的运用是为企业用工的补充用工形式，增加企业用工弹性。因此，岗位具有临时性、辅助性或者替代性。但企业在实际运行时却不止这目的，还包括解决用工招聘问题和降低支出成本。事实上，企业通过派遣方招聘行业人员流动大的劳动者，极力实现“用人不管人，用人不养人，增效不增支”的人力资源管理效益。
　　2.222劳务派遣与外包（承揽）真假难辨
　　外包是企业为挣脱因组织人力不足而拉低组织竞争能力的困境，组织的非核心业务交由外部专业公司管理的一种经营管理模式。它与劳务派遣同样具有善用资源、降低运营成本、提高经营品质的闪光点。但由于国内企业管理观念相比西方国家仍属起步阶段，第三方服务商的经营和专业化程度尚欠火候，外加相关法规和系统化流程管理经验不足，促使企业出于人员编制和控制成本等考虑，现实中企业很难彻底将业务外包，自然外包服务的使用效果则大打折扣。同时，外包与劳务派遣的区分标准不大，而且监管部门对合同的审查多为形式审查，如果真进行“假外包、真派遣”是很难发现问题的。
　　2.223派遣工经济利益受损
　　1951年国际劳工组织通过的《男劳动力与女劳动力之间同等之间同等价值劳动的报酬平等公约》规定“同工同酬原则”，我国也将此原则写入《劳动法》。目前普遍情况是派遣工与正式职工不仅在劳动报酬上更少，在社会保险费、岗位福利等待遇存在较大差距，形成差距显著的同工不同酬现状，造成劳务派遣劳动者的生计水平一直徘徊在社会底层。
　　2.224权利救济受限
　　劳务派遣存在三方劳动关系，但派遣方与要派方责任划分不清晰。该制度的具体运行流程是先由派遣方与要派方签订《劳务派遣合同》派遣方与劳动者签订《劳动合同》，再将劳动者派遣至要派方提供劳动，要派方在实际中可以规范劳动者的日常管理考核和技能培训等，而恰巧这些对被派遣劳动者权益影响是最直接的。所以，当派遣工权益受到损害时，常常因为责任指向不清晰而陷入被动，寻求法律救济又缺乏经验，何况他们结社、法律维权意识淡薄，这些将原本就弱势的地位更带向低谷。
　　3. 中国劳务派遣及劳动立法的发展
　　3.1劳务派遣法规历史发展
　　劳务派遣最早于20世纪70年代末在中国产生，至今为止已经经历三个发展阶段。第一阶段是随着改革开放，西方国家开始在中国设立企业，中国丰富的人力资源已经开始向西方国家输送劳动力。考虑当时国情，出台了相关外事单位聘用中国劳动人员的规定。这标志着主要以国营形式存在的劳务派遣行业在国内生根；第二阶段为90年代中后期，国家经历着计划经济向市场经济的转变。许多国企经历改制，对于他们的发展，沉重的福利待遇会形成阻碍。因此，为解决大量下岗待业人员的就业问题，保障社会正常秩序。以政府为主导，人力资源企业为辅助设立的劳务派遣公司运应而生；而2007年颁布新的《劳动合同法》形成第三阶段的浪潮。因为是历史上首次针对劳务派遣立法，对之前放任自流的状态加以限制。可是因其中新规定的无固定期限劳动合同的条款，于是众多企业处于顾忌，纷纷将边缘工作人员和正式工转变为劳务派遣工。正因为如此，2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》对此做出更严格规定，随后的2014年3月1日，规制更详尽、切实的《劳务派遣暂行规定》开始实施。
　　3.2新中国成立后的劳动立法历史发展
　　自建国之后，中国的劳动立法进行重整，之前国民政府的劳动立法全部废止。自此劳动立法主要经历四个发展阶段：形成和发展期、荒废低估期、恢复和发展阶段、高速发展、日益完备期。最值得提及的是发展的第四阶段，《中华人民共和国劳动法》在1995年1月1日施行，非常具有划时代的意义。这是中国历史上第一部系统的、完备的劳动法典，在促进社会安定团结，引导后续立法上发挥巨大作用。
　　4. 国外劳务派遣发展
　　劳务派遣最早出现于19世纪的欧洲，但真正的现代化发展是起源于上世纪20年代的美国，劳务派遣这一用工形式得到持续的发展。截止到2004年CIETT的统计数据，派遣劳动者占全体就业人员的比例，美国为1.93%，英国为5%，德国为1%，日本为1.3%，荷兰为2.5%。虽然在西方社会劳务派遣的历史可以溯源至很长的一段时期，但劳务派遣一直处于就业服务形式非主流地位。再反观我国，劳务派遣发展至现阶段，它逐渐发展为国内主流的就业服务形式。
　　劳务派遣在西方国家的发展历程一般为先完全禁止，再确认合法从严规制，后放松规制。而回顾国内劳务派遣发展的近40年，最开始劳务派遣的发展是毫无限制的，直到出现新的社会问题才着手考虑、制定规制。
　　正是因为国外劳务派遣与国内相去甚远，而国外这方面的经历更足，经验更受考验，所以通过了解国外的这类制度能够帮助我们更好理解劳务派遣的实质，再逐步将其精进融入国情。
　　4.1美国劳务派遣发展
　　现代劳务派遣是最早源于20世纪20年代美国，盛行于20世纪70年代。在劳动力供应不足，劳动者青睐于更自由、更灵活性的工作的背景下，劳务派遣作为劳动用工形式的补充形式很快的满足这些需求。在美国派遣劳动者主要分为登陆型和雇佣型，登陆型劳动者为技能低或者非技术性人员，雇佣型劳动者为高端服务人才，包括法律、建筑、工程设计等。登陆型派遣劳动者流动性强、不稳定性高、就业能力差，它占总体派遣人员比例不多，而雇佣型派遣劳动者“U盘化生存”（自带信息、不装系统、随时插拔、自由协作）非常符合经济自由的市场发展。
　　在派遣方与要派方责任与义务划分上美国采取“控制责任制”，即从（1）核心标准：薪酬金额、雇佣条款等控制权谁掌控为准；（2）辅助标准：劳务派遣劳动者日常工作监督、工作规则制定、雇佣和解聘条件以及福利奖金等为谁所控。并采取“单一雇主理论”近一步确立责任承担者，防止责任推脱，就是在符合特定情况下（假设是两方对派遣劳动者共同进行控制管理或经营上的关联），派遣方与要派方视为同一个雇主，对派遣劳动者承担责任。虽然美国崇尚契约精神和协议自由，但为了保护派遣劳动者的权益，在是否控制雇员的相关问题上是通过判例解释却确立认定条件的。
　　再者派遣方（职业雇主组织）在美国的发展观念为，培养成具备操纵多种业务能力的综合性组织，这一点日本也持相同态度。现代社会的快速发展致使人员流动性大，增加了人力资源管理的复杂性，多数中小企业不具备相关专业管理知识以及没有精力和资金放在这方面，所以让派遣方发展人力资源的高效管理和雇佣风险的专业化控制，对要派方专注在主营业务上大有裨益。
　　4.2日本劳务派遣发展
　　日本与中国同属亚裔国家，文化传统上也多有相似之处。因此，在劳务派遣发展更早的日本，其借鉴意义更强。因此，本文欲从日本出现的劳务派遣问题来看待中国的劳务派遣发展。
　　（1）从社会角度：①劳务派遣的合法化带来的低廉劳动成本吸引越来越多的企业使用派遣劳动者，这样会直接导致许多大学生只能以派遣员工的身份进入企业，而且企业在抓住派遣员工想转正式员工的心态，要求派遣人员低酬劳甚至无条件的接受加班或者超出劳动合同范围的工作。②不稳定的雇佣状态造成严重的社会问题。企业为了极大方便自身的经营，基于大量登录型劳动者的激增，采用短期的劳务派遣策略（工作时长少于一个月，工资按日结清），产生的社会现象是劳动者极易失业，缺少生活来源的他们会成为催化社会矛盾的催化剂。
　　（2）从劳动者角度：①工作环境恶劣，劳务派遣工与正式员工的工资相差悬殊，达到甚者可为1.5倍差距。且日本企业为了回避为员工买健康险和养老险的用工成本，劳动合同按月计算，因此相应的福利待遇会低于正常标准，且一旦派遣员工下岗，缺乏劳动保障的他们生活会十分艰辛。②劳动者职业技能无法全面提高，虽然日本企业通常会为其员工进行培训，但趋向于为了企业某项特定工作进行单方面技能强化，这样有害于派遣劳动者的职业技能提升及日后成长为正式员工。
　　（3）从企业角度：不利于日本产业发展和产品质量保证。历史发展至今天，日本推崇的大和民族精神是国之根本，精神核心即为“集体本位主义”，它推动了日本二战之后的迅速崛起，助力日本成为现在的世界第三大经济体。但劳务派遣的流动性、不稳定性使得企业相当一部分人缺少对企业的强烈归属感和献身精神，造成日本企业的向心力大不如前。且因为这样，派遣员工无法如正式员工一般，奉献自我，始终保持追求品质的心，产生的后果就是日本很难维持在国际社会上设立的高水准品质的形象，进而出现国际竞争力的下滑。
　　4.3德国劳务派遣发展
　　德国作为典型的西方国家，劳务派遣在德国的发展过程同一般发展规律一样，在大约50年发展演变中已经到了放松规制的阶段，德国对于劳务派遣对劳动力市场灵活性的促进作用是持包容态度。近年来，德国更加关注保护劳动者的劳动权益，强调派遣劳动者对工作的充分知情权，劳务派遣行业不是持相反态度，而是争相就为派遣劳动者的同工同酬和工作条件等建言献策，行业及工会的自律型机制既为劳动者权益做出十足努力，也同时增强了劳务派遣的社会接受度，使劳务派遣能良性、有序的发展。
　　5. 中国劳务派遣的未来
　　黑格尔著作《法哲学原理》提到“存在即合理”，劳务派遣作为一种新型用工方式在人类社会发展了百余年，对推动社会进步有着不可磨灭的作用。从前文论述中可知国内制定劳动法规的核心思想不应为限制劳务派遣，而是顺应现实需求，规制劳务派遣，使之地位逐步从替代主流用工形式变为辅助现有劳动市场用工形式。
　　从劳动关系主体的角度：①派遣方应当对其设立、许可有严格的限制。具体要求为对设立主体资本进行限制，设最低资本额，并且设立规模与设立资本成一定正比关系；再者，对派遣方的能力要求为具有综合业务能力，高效管理人力资源、专业化控制雇佣风险，帮助要派方自身业务的经营。且为了明确派遣方与要派方双方责任，保障派遣劳动者应有权益，派遣劳动者的报酬、福利待遇、社会保险等皆由派遣方承担。②要派方应当具有德国劳务派遣行业自律型机制，转变之前针尖对麦芒的看法，积极为相关国家政策建言献策，予以配合，整个行业则会加速发展。③派遣劳动者应当朝着雇佣型劳动者发展。中国现阶段的派遣工多为登录型劳动者，没有过硬的职业技能，流动性大、稳定性差，就业困难都是这类劳动者的弊病，通常他们会陷入就业、生存的死循环，生活状态一直徘徊在底层。对于这类劳动者，应当强制要求要派方或派遣方为他们提供多项、较全面的技能培训，不仅能增强工作能力，还为其失业后的再就业创造机会。
　　国内规制劳务派遣角度：①对于派遣方的设立、许可要设立明确的门槛。②劳动行政管理部门克服行政惯性，不仅对设立前进行监督，还要对设立后的监督事项、程序做出规范。③法律规制不应过分强调资方责任，纵观整个劳动法条，大部分都是对用人单位的限制，处处都在宣讲着劳动者是弱势的，要时时刻刻、完完整整的保护着。例如，派遣劳动者工作受损害，要求派遣方和要派方承担连带责任。很明显，立法者将自身未设立清楚的责任划分后果，武断地加至企业身上，这样虽更好保护劳动者，但却伤害了企业的自由度、增加其运营风险，不利于社会整体产业发展，反而会促使企业为回避这个风险干出更突破底线的行为。④撤销对“三性”的规定，扩大劳务派遣的适用范围。根据多年的实践经验，法条规定的“三性”模糊不清，对实际劳务派遣的操作指导形同虚设。倒不如撤销这个鸡肋规定，学习美国经验，将适用人群扩大至律师、工程、建筑等高端人士领域，利用好劳务派遣的优势，将派遣劳动者转型为雇佣型劳动者，实现高度社会化发展。⑤规定国家机构人员的“退出机制”，改善内部工作人员可进不可出的尴尬现状，减少内部冗余人员，降低行政成本，提高员工工作积极性，维持国家机构的良性发展。
　　6. 结语
　　以上就是笔者对劳务派遣制度的粗浅理解，通过一番学习，可知中国的劳务派遣尚处于婴儿期，很多方面亟待完善。虽然制度永远是不完美的，但追求完美的路上社会只会成长更多。让我们改变看法，不再视劳务派遣为洪水猛兽，善意地使用它，让整个社会随之和谐腾飞。为了更好的中国，相信一定能做到，只等时间来到。
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