对涉嫌垄断行为的调查

　　——《反垄断法》释义之八

　　为了制止和反对垄断行为，保护市场竞争，我国反垄断法第六章就涉嫌垄断行为的调查程序作出了规定。这方面的法律问题主要是：(1)发动调查的程序; (2)调查措施; (3)执法机关的保密义务; (4)被调查人的陈述权; (5)承诺制度。

　　1.调查的发动。反垄断法第38条规定，对涉嫌垄断的行为，任何单位和个人均有权向反垄断执法机构进行举报。这说明，我国反垄断法对举报人资格没有限制，也说明我国反垄断法非常重视社会举报涉嫌垄断的行为。在实践中，很多垄断行为特别是卡特尔行为非常隐蔽。如果单靠反垄断执法机构的有限资源，就不可能有效地制止垄断行为，维护市场竞争秩序。因此，各国反垄断法一般都很重视对垄断行为的社会举报或投诉，如日本《禁止垄断法》第45条规定，任何人都有权向公平交易委员会报告涉嫌垄断的案件，并要求采取适当措施。反垄断法第38条所指的涉嫌垄断行为主要指垄断协议、滥用市场支配地位以及可能具有排除、限制竞争影响的经营者集中。但是，这不排除行政垄断行为，因为反垄断法第51条规定，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。然而，因为行政垄断行为是由违法机关的上级机关责令改正，反垄断执法机关是否有权调查行政垄断，法律上没有明确规定。

　　反垄断法第38条规定，举报人采取书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应进行必要的调查。这说明，对涉嫌垄断行为的举报应有两个要件：一是举报须以书面形式如信函、传真、电报、电传、电子邮件等;二是举报者须提供与涉嫌垄断行为相关的事实和证据。依证明的程度不同，这里的证据可能是初步的，也可能是必要甚至是充分的证据。然而，由于举报人没有调查权，他们提供的证据大多是初步证据，即可以支撑反垄断执法机构认定存在涉嫌垄断的行为，以便对这种行为展开调查。为了鼓励对涉嫌垄断的行为进行举报，反垄断法第38条还规定，反垄断执法机构应对举报人保密,其目的是保护举报人，消除其受打击报复等后顾之忧。

　　2.对涉嫌垄断行为的调查。反垄断法第39条规定了执法机构调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。这些措施说明，反垄断执法机构依法行使对涉嫌垄断行为的调查权，不得越权调查;另一方面说明，鉴于涉嫌垄断行为的复杂性和隐蔽性，反垄断法赋予执法机构比较广泛的调查权。它们包括： (1)进入被调查经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查; (2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况; (3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料; (4)查封、扣押相关证据; (5)查询经营者的银行账户。

　　因为上述这些措施对被调查人的人身权和财产权有较大影响，该条第2款还规定了反垄断法执法机构采取调查措施的程序：一是事先须向反垄断执法机构主要负责人进行书面报告;二是这个报告须事先得到反垄断执法机构主要负责人的批准。申请采取措施进行调查的报告中一般应包括被调查人的基本情况、调查事项、调查目的、调查时间以及调查措施等。上述这些程序是对反垄断执法人员采取调查措施的限制，目的是慎重使用调查措施，防止调查人滥用调查权，侵犯被调查人的合法权益。此外，该法第40条还规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时，执法人员不得少于二人，且应出示其执法证件。执法人员进行的询问和调查应制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。这些措施也是防止滥用行政调查权、防止造假和增加调查公信力的有效程序。依据这个规定，如果反垄断执法机构派遣一名执法人员进行调查，被调查人有权拒绝调查;如果执法人员询问和调查时未作笔录或者制作的笔录未经被询问人或者被调查人签字，询问和调查的结果在案件审理中不具有证明力。

　　反垄断法第42条还规定，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。这即是说，被调查人有义务配合反垄断执法机构的调查工作，不得拒绝和阻碍调查。根据反垄断法第52条，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款;情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　3、执法机关的保密义务。反垄断法第41条规定，反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。这里的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息一般指产品的设计、配方、制作工艺、制作方法等;经营信息一般是企业的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。因为商业秘密能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益，甚至是权利人开展生产经营活动的前提条件，我国《反不正当竞争法》明确规定，侵犯商业秘密的行为是违法的。

　　根据反垄断法第41条，对被调查经营者的商业秘密负保密义务的除反垄断执法机构，还包括所有可能接触商业秘密的工作人员，如具体案件中的调查人员、审案人员以及协助案件审理的专家以及咨询人员。为了保护商业秘密，要求涉嫌垄断行为的经营者提供的保密信息应以执法目的为限，仅当执法目的要求经营者必须使用商业秘密时，才能要求提供，且其程度不得超过为满足执法目的所必要的界限。此外，反垄断执法机构还应当尽可能地限制接触商业秘密的人员，审理案件中应尽可能地减少可能泄露商业秘密的环节。例如，对于涉及商业秘密的问题，执法机构与被诉方之间的会谈应拒绝投诉方的参加。如果执法机构没有切实履行为经营者保守商业秘密的义务，它得承担相应的法律责任。

　　4、被调查人的陈述权。反垄断法第43条规定，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。这即是被调查人的陈述权，即他们有权向反垄断执法机构表达自己的观点和意见。