一、是违法还是违背真实意思

　　根据《合同法》52条的规定无效合同的原因包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益;以合法形式掩盖非法;利益;违反法律行政性法规的强制性规定。这些合同从总体上讲都是具有违法性的合同，从而是当然无效、自始无效的合同。而可撤销的合同一般讲是意思表示不真实的合同，比如因欺诈而订立的合同是指一方故意隐瞒重要事实或提供虚假情况诱使相对人违背真实意思所汀立的这些合同虽然有一定的违法性，但是所造成的损害较之无效合同是间接的和比较轻微的，主要是对一方当事人不利，是当事人间的利益分配问题，并不具备必须的禁止性，相反将权力交给当事人更为合理。此类可撤销合同的效力是待定，如果当事人不撤销合同，合同将是继续有效，只有当事人主张撤销合同，合同才自始无效。

　　作者认为，考察一个合同是无效合同还是可撤销首先应当看该合同是违法还是违背真实意思。如果能判断，则合同的性质昭然若揭。本案中甲与乙签订的合同，形式上标的违法，属于禁止流通物，此合同违反了行政性法规的强制性规定，符合无效合同的违法性的要求;然而我们也注意到甲并不具有违法的故意或过失，倘使乙告知甲此批货物为走私品，甲将不会订立此合同。因此乙隐瞒重要事实，使甲违背了自己的真实意思订立合同也符合欺诈合同的构成特征。单纯从违法性上探讨本案合同的属性似乎显得不可得。事实上作者有意要将当事人的故意或过失违法，即过错加入违法性的构成中，并认为很有必要。这将在后文予以论述。

　　二、是否具有不可履行性

　　根据多数学者的观点，无效合同具有不可履行性，并且“当事人在订立无效合同后，不能够履行合同，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法(如不知合同的标的物为法律禁止流转的标的物)，当事人也不得履行无效合同。”2作者不禁有疑问，假设标的物为种类物而一方又不知标的物违法又当如何呢?如果将合同视为可撤销，从而无过错的一方可以要求有过错方承担违约责任或者继续履行，这样对当事人的保护岂非更为合理?况且违法的标的物如果是种类物是具有可替代性的。

　　三、是否存在国家的必须干预性

　　学者认为国家的干预性来源于无效合同的违法性，并且体现在，由法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素。如果发现合同属于无效合同，便应主动的确认合同无效。队无效合同的国家干预还体现在有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关合同当事人的行政责任。3然而这仍存在一个不可回避的问题，本案中甲并不具有违法的故意，国家干预要其承担无效的责任是否恰当?甲何以不能选择要求乙的继续履行?

　　综合以上，作者认为违法性不应该仅仅从客观角度考察，应当综合考虑目的和动机。本案中标的违法是客观存在，但是，甲并不具有违法的目的和动机，因此甲不应当受到国家的干预从而丧失合同上的权利，而查缴的后果由乙自己承担才不失公平。德沃金在《法律帝国》一书中曾引格雷大法官的一句话，法律不能让过失方因自己的过失而得到利益，也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。这可以很好的说明本案例。再类比：一方将盗窃物卖与不知情者，按照善意取得制度善意相对人若从公开市场买得，善意相对人尚有权从所有人处取得价金赔偿后再归还该物。我们类比该案，可以发现不考虑甲的动机与目的，申言之如果违法性中不加入过错的因素，对甲的保护将小于对盗窃物善意买得人的保护。同一类型何故对善意人的保护不同?

　　再者，盗窃物的返还一般属于特定物的返还，因为盗窃物对于失主有感情上的特别因素，才有返还的可能，否则，也就是说如果是一般的物或可替代的物，失主不会赔偿价金后索回此物，完全可以再购买新的物。倘若这样，与合同有效又有何区别?该案中更为清晰，此批货物虽为走私物，但却属于种类物，是可替代履行的。虽然形式上好像是购买走私物，应该无效。但是，从甲的角度，并没有购买走私物的意图。况且，走私物被查缴后又当如何处理?再一次拍卖?这样将更加浪费资源、毫无效率，并且不能公平。打破了交易的秩序却不能快速有效的建立新的秩序，价值殊值怀疑。既然如此，不妨在甲主张合同有效的情况下，改为没收乙得取得的价款，而同时承认甲取得货物所有权，作者认为此措施更为合理，也符合前述格雷的法律格言。这样，既保护了善意人甲的利益，又惩罚了真正买卖走私物的乙方。如果甲主张撤销合同，合同无效后，此时罚没货物方为合适。对于文物等不可替代物，即特定物的买卖不同于本案，而且作者认为特定物的非法买卖，双方很难举证没有过错。

　　通过以上分析，作者认为在讨论无效合同的违法性时有必要加入过错的主观要什，从而更好的稳定交易，保护善意人的利益。本案为一个例证，将此类合同视为可撤销，比视为无效对国家利益，对善意人的利益都得到了更好的平衡。

　　注释：

　　1林诚二：《民法理论—与问题研究》，中国政法大学出版社，p286。

　　2王利明：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，p262。

　　3关怀主编：《合同法教程》，对外经贸出版社。