“婚姻自由诚可贵,国防安全价更高”,这是在婚姻自由原则日益成为当代律制度中的首要原则的条件下,评价对军人婚姻的法律保护方法的特别之处时一个比较形象的总结。例如在军人离婚这一问题上,法律便表现了对军人一方的格外照顾:在军人配偶单方要求离婚时,军人婚姻就会比普通婚姻更为“坚固”,更难“从内部攻破”,以弥补军人投身公共安全事业而失去的家庭利益。于是在战争年代或一国军事力量保持相对紧张的条件下,涉军人离婚中便会有军人特殊保护措施存在,卫国战争年代苏联司法系统曾一概冻结军人配偶提出的离婚申请,而在始终保持相对军事紧张度的我国台湾,其《军人婚姻条例》即很典型的规定:“执行作战命令或服务最艰苦地区之军人或其配偶,不得向法院请求离婚,即使有任何法定离婚原因,其诉权均被停止;依法征召入营服役之军人或其配偶,在服役期间除依民法典所定,意图杀害,被处3年以上徒刑或因犯不名誉之罪处徒刑的离婚理由之外,不得向法院请求离婚。”改革开放以来,我国周边和平与稳定的大环境已经形成,不过在军人婚姻保护方面同样有特别的规定。原婚姻法26条“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定,在2001年的婚姻法修改中被追加“但军人一方有重大过错的除外”的但书,成为婚姻法修正案第33条,于同年4月28日生效施行,在2002年底面世的全国人大法工委组织起草的中国民法典草案中,该条文被原封不动的继承下来。这一修改被认为是保持与删除原有规定对立意见的中间道路,限制了涉军人中的军人否决权,扩大了军人配偶的离婚自由度。而在军人无过错条件下又不同意对方离婚要求的,根据我国最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定,“应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚,对夫妻感情确已破裂,经过做和好工作无效,确不能维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”从而通过军队内部的政治思想工作,软化了军人“不同意”离婚的刚性,近一步提高了军人配偶离婚自由的保护水平。与台湾地区有关规定相比:大陆仅限制现役军人配偶的离婚自由,而在台湾军人及其配偶的双方的离婚自由均被限制;大陆限制的对象是离婚诉讼过程中军人配偶的胜诉权,而台湾限制的是军人婚姻双方的起诉权;大陆以军人一方“重大过错”的但书限制军人对其配偶的胜诉权的控制力,“重大过错”有一定的弹性,而台湾对离婚起诉权的限制是绝对的,其除外性规定是列明的。表面上看,我国大陆对军人离婚中的自由因素显然持更为宽容的态度。但放宽视域会发现,在婚姻立法中保留类似规定的国家与地区已经越来越少,在发展了的民主与法治观念中,军人的特殊地位保护所付出的军人配偶利益的牺牲的代价,还是不是“经济”的已经开始被怀疑。因此,实在不应为我们的立法,比整日担忧于“台独”路线下台海军事局势前景的台湾当局制定的有关规定,更为趋向国际潮流而沾沾自喜,更应看到与其大趋势的差距。

　　一、揭示传统立法绩效评估的失准

　　1.军婚特殊性假设的失准

　　对婚姻长久美满的美好祝愿往往使人们认为婚姻法也理应在维持夫妻间紧密联系,而不是“教导”他们如何离异上投入更多关注与调控力度,而传统核心家庭生养子女的突出功能、夫妻社会劳动和家庭劳动分工与妻对夫人身依附关系的遗留也使“合”比“分”往往更能成为家庭法的社会学依据。恩格斯说:“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方,就在于要坚固得多,这种关系现在已不能由双方任意解除了。”[1]这对于军人的婚姻方面体现的犹为突出,以至于长期以来人们很自然的认为,离婚制度中的军人特权现象是弥补军人婚姻在自然维持上的困难而设定,但却很少关注,这一“困难”的预设本身是否准确。

　　传统假设认为:军人职业的特点是高度的团体组织纪律性、特殊专业性与危险性,因此必须男女分离。加之军人多有戍边的义务,而在战时更是处于战地,长期两地分居是军婚的一般特征。在抽取了同居这一婚姻关系自然维持的基础以后,唯有在法律上自外在强行维系才能弥补军婚较普通婚姻欠缺的稳定性。军人多驻守边疆海岛等艰苦闭塞之地,而配偶更可能身处美妙的花花世界,与“第三者”接触的机会更多等等,这在一定程度上是事实,但绝非无一例外。事实上,我国现行兵役分为志愿兵役制与义务兵役制,对于志愿兵特别是老兵,有一部分已解决了女方随部队的工作及子女教育问题,而校级以上军官更是多数解决了两地分居问题。而义务兵随着新兵役法将服役期由3年降为2年,已婚老兵的分居问题有所缓解,真正面临婚姻困难的,实则驻守边海防及内地特殊地域的部分已婚义务兵、少量志愿兵及下级军官。将夫妻关系实际存续条件等于甚至还可能优于一般社会公众的部分军人,特别是中高级军官的军婚同样包含于“军婚困难”的假设中,无差别适用军婚特权,实在是大大的不公。反过来,依困难婚姻特别保护的逻辑,除军职以外还有许多社会职业存在长期(甚至可能还长于义务兵役期)分居,艰苦条件的特点,如地质勘探,考古探险,重点工程建设,远洋航运等,这些从业者的婚姻也应得到类似保护,事实上从来没有过。这种对军职与非军职明显的厚此薄彼,在以和平为主题,以经济建设为中心的今天似乎已显不妥。从长远看应当取消对军人的特权赋予,即使当前仍需要继续保留军人否决权也必须在诉讼中有所甄别,特别是对具体军婚是否存在显著区别于普通婚姻的所谓困难情形。故应在“军人一方有重大过错的除外”的条款中追加“以及双方婚姻关系与非军婚实质近似”的除外规定,将何为实质近似的判断委之于法官的自由裁量,形成对“特权”的司法制约。

　　2.对国防利益的保护效果预测的失准

　　无论旧法26条还是修正案33条都持这样的逻辑:国防利益的维护需要广大军人安心本职,“毫无牵挂”。婚姻家庭无疑是人生几大牵挂之一,而本来就聚少离多的军人婚姻面临的不确定风险,无疑是可能的最严重的动摇军心的因素,似乎军婚在,则军心稳,军婚破,则军心乱。赋予军人特权,由军人自己掌控军婚的命运无疑解除了军人的后顾之忧。然而这看似妥贴的推理确存在严重的主观与片面的倾向。