关于办理夫妻财产约定协议公证的指导意见（草稿）

为了规范夫妻财产约定协议公证办证程序，保证办证质量，维护公证当事人的合法权益，根据《中华人民共和国》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》法律法规的有关规定，特就办理夫妻财产约定协议公证提出如下指导意见：
一、夫妻财产约定协议公证是指公证机构根据当事人的申请，对夫妻之间或未婚夫与未婚妻之间就夫妻关系存续期间实行何种财产制度和所得财产、财产权利以及债务归属事宜达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。它包括婚前和婚后财产约协议定公证两种情况。
【说明】本条是对夫妻财产约定协议公证概念的定义。公证实践中有婚前财产约定协议公证和夫妻财产约定协议公证的说法，实质上，婚前财产约定协议是夫妻财产约定协议的一部分，不论是婚前还是婚后约定，都是对“夫妻关系存续期间实行何种财产制度”的约定，因此可统称夫妻财产约定协议公证。本条之所以加上最后一句话，是为了便于公证人员正确理解夫妻财产约定协议公证的含义，避免出现本意见能否适用婚前财产约定协议公证的争议。当然，也有委员建议去掉这句话, 理由是第二条已经规定很明确了。

二、夫妻财产约定协议公证可以是未婚夫妻在婚前申办，也可由夫妻双方在婚姻关系存续期间申办。可以对婚前财产进行约定，也可以对婚后财产进行约定。
【说明】本条是对协议签定时间和指向对象的规定，也可以看做是对第一条的进一步解释，有助于对第一条的理解。

三、申办夫妻财产约定协议公证应当由当事人双方共同亲自向当事人住所地或协议签订地公证机构提出申请，不得委托他人代理。
【说明】协议属双方法律行为，理应双方共同申办。强调不得委托申办，是因为该种协议涉及到申请人对重大财产权益的处置，由本人亲自申办，能准确无误地反映申请人的真实意思表示，防止出现偏差。

四、申办夫妻财产约定协议公证，申请人应提交下列材料：
（一）申请人的身份证明；
（二）申请人已婚的，提交证书;申请人未婚的，提交未婚声明。
（三）财产约定协议书文本；
（四）所涉及财产的权利凭证。但申请人只就财产的归属原则进行概括性约定(如记载于谁名下的财产就归谁所有)，不体现具体的财产对象，可不提交财产权利凭证；
（五）公证员认为应当提交的其他材料。
【说明】实践中经常遇到这样的情况，一些申请人特别是财产数额较大的申请人，出于保护个人隐私的目的，不愿意让他人知道自己究竟有多少财产，在协议中只是约定“在谁名下的财产就归谁所有”这样一个归属原则，并不指出具体的财产名称和数量，这种情况下，就不应再要求申请人提交财产权利凭证了，公证机构对申请人保护隐私权的想法应予尊重。

五、夫妻财产约定协议应包括以下内容：
（一）当事人的姓名、性别、出生日期、住所地或居民身份证号码等基本情况；
（二）所涉及财产的的名称、数量、规格、种类、价值、状况等；
（三）所涉及财产的归属以及夫妻关系存续期间所得财产的归属；
（四）所涉及债务的承担以及夫妻关系存续期间所产生债务的承担；
（五）夫妻关系存续期间，财产的占有、使用、收益、维修、处分等原则；
（六）未婚夫与未婚妻之间签订财产约定协议，通常应当约定协议的生效条件。
（七）其他约定。
【说明】本条实质上是对公证员在审查协议内容时的一个原则性参考或提示，防止协议遗漏主要内容。

六、办理夫妻财产约定协议公证，应重点审查下列内容：
（一）申请人的身份是否属实；
（二）申请人是否具有完全民事行为能力；
（三）所提供的财产权利凭证是否真实有效，申请人对其记载内容是否认可；
（四）协议书内容是否是当事人的真实意思表示，有无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情况；
（五）协议书内容和形式是否符合法律法规规定，是否损害国家、集体、第三人的权益；
（六）公证员认为应当审查的其他事项。
【说明】本条几个内容涉及到形式审查和实质审查的问题。关于第（三）项，有观点认为公证员的审查难以保证财产权利凭证是否属实，难以保证有关财产的权利凭证真实有效，如果做不到，还不如不写，可在笔录“告知”中体现。
关于第（四）项，有观点认为协议内容是不是申请人的真实意思表示，有无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等违背其真实意愿的情况，这是公证员无法审查出来的，即使审查，也只能是形式审查，至于违背真实意愿的法律后果可在笔录“告知”中重点体现。
关于第（五）项，原本还有下面这句话：“不得利用财产约定协议规避税法等法律、法规和以转移、隐匿财产的形式规避法律、逃避债务”。但有观点认为这个内容在办证时难以审查出来，写上既加重了公证员负担，又难以做到，还是去掉为好。

七、办理夫妻财产约定协议公证，应注意的事项：
（一）协议应体现自愿、公平原则。违背本原则的非自愿签署的协议或者将全部财产约定为一方所有的协议，或者将本属于甲方的财产约定为全部归乙方所有的协议，公证员应不予办理公证；
（二）协议不能约定放弃，继承权是基于身份产生，不能自由约定；
（三）协议不能约定“我的财产遗留给子女”等遗嘱范畴的内容，这属于另外一种民事法律行为；

（四）协议只能就一方或双方的财产进行约定，不能就对他人（如父母）名下所有的财产进行约定；
（五）所涉及财产被查封、扣押的，应不予办理；
（六）夫妻财产约定的原则应当采取“分别所有制”、“共同所有制”或“混合所有制”三种形式之一，不能超出婚姻法的规定范畴任意约定。
（七）申请人在财产约定协议上按手印的，当事人应当以右手食指按手印，特殊情形下不能以右手食指按手印的，可以左手食指或其他手指按手印。
【说明】关于第（一）项，实践中经常有这样的现象，申请人双方并不想签定约定协议或不想签定如此内容的约定协议，但往往是在父母的逼迫下不得已而为之；也有的地方婚姻登记部门将签定约定协议作为准予登记结婚的先决条件或是有的申请人之间约定所有财产全部归一方所有，这样的协议均违背了自愿、公平原则，均可能导致无效，无论是从规避风险角度还是从合法性考虑，还是不办理为宜。
关于第（二）、（三）项，多见于老年者之间签定的协议，其目的主要是为了划清财产界限，互不涉及对方财产，免得给子女留下纠纷，出发点固然好，但于法不容，应予纠正。
关于第（六）项，我国关于夫妻财产约定的立法模式是限制式的约定制，不能超出法律任意约定。婚姻法第十九条实质上规定了三种夫妻财产约定模式：分别所有制：夫妻双方婚前财产和婚后所得财产全部归各自所有，并且各自管理、使用、收益、和处分的夫妻财产制度；共同所有制：夫妻双方婚前和婚姻关系存续期间的全部财产归夫妻双方共同所有，亦称一般所有制；混合所有制：夫妻双方协商确定一定范围的财产归夫妻双方共有，共有范围之外的财产归夫妻各自所有的财产制度，又称限制共有制、部分共有制。
关于第（七）项，原来该项的写法是“协议当事人在协议书上按手印的，应提取捺指印人双手全部指纹存档”。之所以主张提取全部指印存档是因为实践中有这样的例子，公证投诉人对公证书中的指印提出了异议，而捺指印之人已死亡，卷内又未存有捺指印之人的全部指纹，无法核对，纠缠不清。因此比照的办理，主张取全部指纹存档。但讨论中多数意见主张取消这一做法，理由是国内目前尚未建立公民的指纹库，公证机构自行取指纹等于自己证明自己，意义不大，还加重了公证员的工作量，因而取消了取全部指纹的做法。

八、夫妻财产约定协议公证询问笔录除按照《公证程序规则》规定应该记载的以外，还应重点记载下列内容：
（一）协议书的形成时间、地点和过程，内容是否是本人真实意愿，本人对协议内容及法律后果是否清楚明了，有无补充、修改，是否为本人签名、盖章或按手印。按手印的，应记明是哪支手的哪个指印。

（二）协议所涉及的财产的情况，是否属申请人所有，有无其他共有人，有无已设立抵押、已被查封、扣押等限制所有权的情况；
（三）当事人说明的其他情况，如：当事人坚持要按自己提供的不完备、表达不准确、欠规范的协议书办理，不听从公证员的修正建议的情况。
（四）公证员认为应当询问的其他情况。
【说明】本条只是提示公证员应重点询问并记载的内容，至于申请人的自然情况、办理公证的目的、用途等一般内容是每一项公证都必须具备的，无须提示。

九、办理夫妻财产约定协议公证，公证员应重点向申请人告知下列事项：
（一）协议应当是双方申请人的真实意思表示，无受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等违背其真实意愿的情况，如因此导致协议无效，将由申请人自行承担法律后果。
（二）协议不得有损国家、集体、第三人权益的内容，不得利用财产约定协议这种方式规避税法等法律、法规和以转移、隐匿财产的形式逃避债务，如因此导致协议无效，将由申请人自行承担法律后果。
（三）对于在婚前达成的财产约定协议，应告之其该协议应当于双方办理结婚登记之日起生效；
（四）协议生效后，涉及到财产所有权需要转移的，需要按国家规定到相关部门去办理产权变更登记手续；
（五）夫妻财产约定协议具有对内、对外两种法律效力：对内而言，该约定自生效之日起就对夫妻双方具有法律约束力；对外而言，除第三人明确知道外，该协议不具有对抗第三人的法律效力；
（六）约定实行分别财产制的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，由夫妻共同偿还。第三人是否知道该约定，夫妻一方负有举证责任；
（七）夫妻财产关系的约定仅限于财产的归属问题，不能对夫妻之间的相互扶助义务及相互之间的遗产继承问题作出约定。
（八）所涉及财产设有抵押的，应告知当事人未经抵押权人同意而签订的协议不能对抗抵押权人的追偿权。所涉及财产被查封、扣押的，约定无效。
（九）公证员认为应当告知的其他事项。
【说明】公证员的告知义务细论起来有很多，比如申请人的权利、义务等，但那些内容是对每一项公证的普遍性要求，不必赘述。本条所写的是该项公证特需的告知事项，是对申请人权益可能产生重大影响的事项。