第二,从法理角度看,本案被告究竟是否侵犯了原告的肖像权或其他?
本案原告的诉讼请求虽然被二审法院裁定驳回,但并不意味着原告的权利就没有遭受侵犯。该案恰好反映了我国法律对肖像权保护的缺陷,提示了现行法律与实践的矛盾。二审法院虽然裁定原告败诉,但同时也明确,今后医务人员要使用病人照片时,必须经病人同意,这一要求其实已隐含“未经病人同意而使用病人照片是侵权”这一结论。
我们已经指出,凡未经本人同意而使用其肖像的均是非法使用,均构成对肖像权的侵犯。本案中陈某未经朱某的同意,而擅自向报社提供朱某照片,上海科技报社未经朱某同意而擅自使用、刊发朱某的照片,当然是对朱某肖像权的侵犯,而且由于病容照片与一般肖像照片不同,它包含公民个人疾病状况,因此被告不仅侵犯原告的肖像权,同时还侵犯了原告的。
第三,在现行法律中肖像权保护制度尚不够完善的情况下,病人应如何保护自己的权利?
从法理上说,无论是否以营利为目的,只要是未经本人同意而擅自使用他有肖像的,均是侵害肖像权的行为(当然,这里应当排除第四章中六种合理使用肖像的情形),但由于《民法通则》仅明确了以营利为目的非法使用他人肖像权的行为,因此,当病人的肖像权受到侵害后,应分别不同的侵权情节和事实,和法院提出不同的诉讼请求。
首先如果行为人未经病人本同意,以营利为目的使用病人肖像的,那么病人可以以肖像遭受侵害为由诉到法院,请求保护。如某个体开业的医生为吸引更多的病人前来就诊,将病人甲面部烧伤的照片用来作广告宣传,这显然是对甲肖像权的侵害。
其次,如果行为人侮辱病人肖像,那么尽管由于缺乏“以营利为目的”这一要件而不能认定行为人侵害肖像权,但由于侮辱他人肖像的直接后果是贬低肖像人的人格,因此肖像人可以受侵害为由请求法院予以保护。
其三,如果行为人既无营利目的,也没有侮辱病人肖像的意图,而出于其他非营利目的(如科研)未经病人同意非未能使用病人肖像的,病人可以隐私权受到侵害为由向法院起诉。本案中朱某若改变诉讼请求,要求法院保护其隐私权,也许该案的结局就大不相同。虽然隐私权尚未成为我国民法上一项独立的人格权,也许该案的结局就大不相同。虽然隐私权尚未成为我国民法上一项独立的人格权,但司法实践中已逐步出现保护公民隐私权的判例(如前产妇诉音像出版社一案)。同时,肖像权与隐私权有密切关系,在英美法系国家中,肖像权是作为隐私权的一部分受到法律保护的,在大陆法径流国家中,肖像权和隐私权也有很大关系,如日本最高法院曾在判例中将肖像权定义为:在自己没有同意的情况下,禁止其他人拍摄和向公众公开自己的容貌,姿态的权利,这种权利可以构成隐私权的一部分。在我国目前肖像权制度尚有缺陷的情形下,适用、援引相关、相近的法律制度如名誉权、隐私权制度来保护肖像权是完全可以的。当然,并不是所有侵害肖像权的行为都侵害隐私权。但本案中被告擅自使用、公开原告的病容照片是一种比较明显的、典型的侵害原告隐私权的行为。
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