那么,破产程序中所包含的分配秩序价值和财产增值价值也即破产制度的总体功能又是如 何得以实现的呢?如果说公共鱼塘问题是破产法的基本矛盾的话,那么为化解这个基本矛盾而建立起来的一系列制度规则的贯彻和推行究竟是依靠立法或者政府的外 在强制力还是依靠当事人出于自利的考虑而主动对立法所建立的制度作出选择呢?如果认为可以靠外力来推动,那么我们或许应当在破产法中建立起破产程序开始的 “职权宣告”制度,因为职权宣告是社会的外部力量干预破产的典型标志;如果反之,则只能依靠当事人的私权行为来启动破产程序,并且依靠当事人对破产程序的 启动来发挥公共政策的作用。美国法上并没有类似职权宣告的规定,当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时,如果该项追索不足以影响企 业财产的完整性以及企业的存续,包括债务人在内的任何人都没有阻止其执行的必要。然而当个别执行足以影响到企业的存续,比如某项执行的结果将导致企业营业 的停顿乃至企业组织体的解散时,如果此时债务人或者债务人企业的经营者并不愿意企业进入破产清算程序,债务人可以随时提出美国破产法第11章所规定的整顿 程序。这样做的结果不仅可以阻却债务人进入破产清算的厄运,而且可以阻止个别债权人的强制执行,甚至可以使已经进行的执行返还给债务人。显然,美国法上的 设计达到了一个运转机制意义上的效果,就是只要债务人即将遭受或者实际面临个别强制执行方面的灭顶之灾时,就会主动寻求整顿程序的帮助。但毕竟许多企业按 照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭到淘汰的,所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿程序,只不过是在执行死刑之前再走走死缓的 过场而已。但这种制度设计给债务人提供的起死回生的一线希望却构成了债务人发动整顿程序的主要动因,并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。

注释:

① 制度经济学同时也承认人对非物质的追求,因而其行为也具有利他主义的一面

② 按照美国学者白耶德(Ｂａｉｒｄ)和杰克森(Ｊａｃｋｓｏｎ)的论述,破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”,是对在众多破产人财产的“公共所有 者”都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼塘”(ｃｏｍｍｏｎｐｏｏｌ)问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾做出的反应。对债权人来说,破产财产可看作是 全体债权人的共同财产即公共鱼塘,由于这一目标的实现可能时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁,所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则和程序。 ＳｅｅＢａｉｒｄ＆Ｊａｃｋｓｏｎ,Ｃａｓｅｓ,Ｐｒｏｂｌｅｍｓ,ａｎｄＭａｔｅｒｉａｌｓｏｎＢａｎｋｒｕｐｔｃｙ,Ｌｉｔｔｌｅ, ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ,1985.需要指出的是,“Ｃｏｍｍｏｎｐｏｏｌ”一词,在有些经济学著述中翻译为“公共池塘”,其意义是与 “ｔｒａｇｅｄｙｏｆｔｈｅｃｏｍｍｏｎｓ”(公地灾难)相联系的,然而,Ｊａｃｋｓｏｎ、Ｂａｉｒｄ等人在使用“ｃｏｍｍｏｎｐｏｏｌ”一词时主要是与 防止个别钓鱼的比喻相对应的,因而本文将其译为“公共鱼塘”。