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知识产权诉讼中的专业鉴定(7)
www.110.com 2010-07-22 15:43

?{?{主观性专业鉴定的鉴定内容主要有:1、发明创造是否具备专利法所要求的创造性;2、被控侵权物与当事人的专利权、商标权是否相同(等同或者近 似);3、方法专利或技术秘密是否具有实用性;4、商业秘密是否在本领域不公知;5、基于经验对相似性的比较鉴定等。主观性鉴定结论与客观性鉴定结论不 同,鉴定主体主要是自然人,鉴定结论是以鉴定人的学识、经验,对法律和本专业领域的理解为基础,对受托鉴定事项作出的解释、说明、分析、判断。由于鉴定人 之间的个体差异,鉴定人易受社会各种因素的影响。因此,主观性鉴定结论容易被对其不利的一方当事人提出异议,法院在对此类证据采纳时尤应注意,不宜直接确 认其结论性的效力,不宜直接作为判案依据。而应允许当事人自行委托鉴定(私鉴定),提出己方鉴定人的意见。

?{?{对于专业鉴定问题的规范涉及两个方面。一是完善鉴定结论的证据规则;一是建立鉴定结论的产生规则。前者是证据制度的一部分,体现于诉讼中律师对鉴定结论的运用和法官对鉴定结论的采信;后者即通常所称的狭义的鉴定人管理制度,它体现在鉴定人或鉴定机构的自律和监管之中。

?{?{在我国现行的证据法框架下,明确鉴定既是法院调查的手段,又是当事人的证据方法的属性,进而确立法院指定鉴定(公鉴定)和当事人自行委托鉴定 (私鉴定)并存的制度,并完善相关的证据规则,是规范鉴定结论问题的前提和基础。在理论上、认识上明确鉴定的性质以后,笔者认为通过以下步骤可逐步完善知 识产权诉讼中的专业鉴定制度的建设。

?垼埵紫龋?对于客观性的专业问题,可按规定进行公鉴定(即委托鉴定或指定鉴定),并在庭审中进行质证后采纳;对部分主观性的专业问题,可以进行私鉴定(即自行委托鉴定制度),通过开庭陈述和辩论后(即专家证人制度)由法官认定。

?垼埰浯危?在立法上摒弃法定鉴定的做法,明确自然人的鉴定资格,撤销官方的鉴定机构。鉴定机构是社会中介服务机构,而鉴定结论的生命力就在于其中立 性和权威性。因此,鉴定机构首先要独立于司法机关,独立于行政机关,只有这样才能保证其中立性。鉴定结论的权威性是在公正和信誉的基础上建立起来的,鉴定 机构的身份和性质不会保证其结论的权威性反而会影响其公正。不在立法上明确自然人的鉴定资格,就不能保证当事人申请回避的权利,也不能明确出具鉴定结论者 的法律责任。

?垼堅俅危?应当建立鉴定人协会或行会,实行行业自律,初期可由司法行政机关作为行业监管机关,赋于其建设、考核、发展、淘汰鉴定人和鉴定机构的职能,将来发展成为完全独立的社会中介机构。只有这样,才能有利于当事人诉讼、方便法院的审判。

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