谋求和解：不失为涉外专利诉讼的上策

　　据上海光大律师事务所律师臧云霄分析说，专利侵权诉讼的高风险性、诉讼程序的漫长和可能发生的巨额费用，使得专利诉讼的双方和解的可能性非常大。当然，谋求和解的策略很重要，实践中一般采取如下方法或步骤：

　　首先，充分利用专利诉讼中的可能程序，积极谋求和解。如就原告的专利提起专利无效宣告程序。有资料显示，经美国专利商标局授权的专利大约有46%左右被宣告无效。欧洲专利局所授权的专利中，德国的专利也有大约30%被宣告无效。我国已授权的专利中，无效专利的比例还要高于上述比例。特别是对专利和外观设计专利，由于在专利审查中并没有经过实质审查程序，这些类型的专利无效机率非常高。

　　在中国进行的专利侵权诉讼中，对原告的专利提出无效宣告并进而导致中止民事侵权诉讼，是专利诉讼中被告常用的防御策略。专利无效审查程序及对国家知识产权局委员会无效决定不服而提起的行政诉讼的一审和二审程序，一般会使整个案件要拖延2￣3年的时间，有时可能要更长。尤其要注意的是，被告要在答辩期内向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。当然，对侵权案件，如被告提出专利无效请求，法院可以不中止诉讼，但至少可以从精力上拖住原告，给原告造成的精神压力也是很大的，可以为被告与原告谋求和解积累筹码。

　　此外，还可以提出诉讼管辖上的异议。这些策略在我国和美国诉讼时都可以使用。如在美国应诉时，被告可以基于法院对该被告无管辖权请求法院不受理诉讼，及基于法院对该诉讼案件而言并非是有管辖权的法院请求法院撤销诉讼，或虽然两个法院都有管辖权，但其中一个法院比原告起诉的法院更适合审理本案，因而被告请求法院撤销原告之诉。如被告能成功地请求法院撤销诉讼而使原告重新在对其不利的法院另行起诉，从时间及诉讼的进行上，对被告都非常有利。

　　其次，利用专利或以其他事由进行有效对抗，促成双方和解。在涉外专利侵权纠纷中要促成双方和解，中国企业要善于利用自己手中的专利牌或采取一切可能的手段。一般提起专利侵权诉讼的，往往是同行业的企业。因此，中国企业从自己所有的专利出发，寻找原告侵犯自己专利的证据，并据此起诉原告，从而给原告增加压力，以促成达成和解。但有效对抗也并非凭白无据的起诉对方，否则，就会适得其反。有效对抗不限于以自己所有的权利为依据，还可以通过其他的途径起诉，只要找到原告违反法律规定的地方都可以起诉，并且，也不仅限于原审法院。被告如要起诉，在另案起诉时的角色边转换为原告，对提起诉讼有一定的主动权。只要能够有效打击和遏制对方，并使对方限于被动的地位，被告在和解谈判中的形势会好很多。如在通领科技与莱伏顿公司的专利侵权诉讼中，在美国的诉讼还没有完全结束时，2006年通领科技也向广州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告美国莱伏顿公司在华设立的子公司立维腾电子(东莞)有限公司立即停止侵权行为。广州市中级人民法院依法作出裁定，对立维腾公司采取财产保全和证据保全程序，并查封了其价值人民币100万元的约5万只涉嫌侵权产品。利用自己手里掌握的在中国的专利权，通领科技从“被告”转变成“原告”。

　　中国企业遭到跨国公司的专利诉讼，如果应对不当，将产生极为不利的后果。所以，中国企业在接到跨国公司的专利侵权诉讼时，积极应诉是上策。并且，在争取到和解的机会时，也要对对方的专利分析清楚，把需要付费的专利清单中的非必要专利、重复专利、失效专利等排除出去，或用自己所有的专利与对方的专利做交换，争取专利的交叉许可，这样可以大大降低支付的费用。