上诉人（原审原告）陆某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路八号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人黄某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人陆某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年5月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2004年6月24日，陆某某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了“云锦”商标注册申请（下称申请商标），指定使用商品为纺织织物；锦缎；丝绒；印花丝织品；丝绸（布料）；编织织物；丝织、交织图画；织锦人像；丝绒绢画；丝织美术品。商标局于2007年9月3日以申请商标直接表示商品的原料特点为由作出驳回通知书。陆某某不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2008年11月3日作出商评字[2008]第x号《关于第x号“云锦”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），驳回申请商标的注册申请。陆某某仍不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于云锦是一种历史悠久的高级提花丝织物，属于纺织织物的一种，故云锦属于申请商标指定使用商品中纺织织物、锦缎、丝绒、印花丝织品、丝绸（布料）及编织织物等商品特定品种的通用名称，其注册在上述指定使用商品上不足以使相关公众区分商品来源，不具有显著特征。据此，申请商标注册在上述指定商品上不符合商标法第十一条第一款第（一）项的规定，不应予以注册。
对于申请商标指定使用商品中的丝织交织图画、织锦人像、丝绒绢画、丝织美术品等商品，鉴于申请商标注册在上述指定使用商品上易使相关公众认为其表述的是上述商品的原料特点，不足以使相关公众区分商品来源，不具有显著特征，故申请商标注册在上述指定商品上不符合商标法第十一条第一款第（二）项的规定，不应予以注册。
虽然商标法第十一条第一款第（三）项亦是有关商标不具有显著特征的规定，但鉴于该项规定属于兜底条款，只有在申请商标不符合商标法第十一条第一款第（一）、（二）项的情况下才应予以适用，故在本案应适用商标法第十一条第一款第（一）、（二）项的情况下，商标评审委员会根据商标法第十一条第一款第（三）项的规定驳回申请商标的注册申请，属于适用法律错误，法院予以纠正。
陆某某认为商标评审委员会采用的驳回理由是商标局驳回通知书中未采用的新理由，商标评审委员会在不认可商标局所采用理由的情况下，应准予申请商标的注册。对此，法院认为，虽然商标局与商标评审委员会驳回申请商标注册申请的理由不尽相同，但二者均是对申请商标显著特征的审查，故商标评审委员会并未适用新理由驳回申请商标的注册申请。同时，鉴于驳回程序是商标局依职权对商标注册申请予以主动审查的程序，故在对应的驳回复审阶段，如果商标评审委员会发现申请商标有其他不应予以注册的情形，商标评审委员会亦可以主动予以审查。据此，陆某某的上述理由不能成立，法院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的第x号决定虽适用法律有误，但未影响案件结论，故法院予以维持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。
陆某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、撤销商标评审委员会第x号决定，并改判对申请商标予以核准注册。其理由是：1、一审判决不应将《现代汉语词典》（第5版）作为定案依据，因为该书成书于上诉人申请商标之后的2005年，且其仅为学术上的参考资料，不具有法律效力。云锦被定为通用名称一说没有任何依据。2、一审判决不恰当地采用了商标评审委员会提交的没有法律效力的关于“百度百科”的证据，且该证据出自相关利益人。3、一审判决忽视了“百度百科”的证据可以证明云锦具有美丽的含义，云锦也是神化中的人名的事实。同时，一审判决也忽视了云锦具有其他含义并被社会广泛使用的事实。4、一审判决忽视了商标评审委员会在第x号决定中已经否定了商标局的驳回理由，即该商标不直接表示商品的原料特点。5、一审判决适用法律有误。商标评审委员会服从一审判决。
本院经审理查明：
申请商标为第x号“云锦”商标，申请日为2004年6月24日，申请人为陆某某。申请商标指定使用商品为纺织织物；锦缎；丝绒；印花丝织品；丝绸（布料）；编织织物；丝织、交织图画；织锦人像；丝绒绢画；丝织美术品。
针对该商标注册申请，商标局于2007年9月3日作出x号商标驳回通知书，认为申请商标直接表示商品的原料特点。故根据商标法第十一条第一款第（二）项及第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。
陆某某不服，于2007年10月13日向商标评审委员会提出复审申请。
商标评审委员会受理该复审申请后，于2008年11月3日作出第x号决定，该决定认定：申请商标“云锦”所表示的含义为我国一种历史悠久的高级提花丝织物，其指定使用在“纺织织物、丝织”等商品上，易使相关公众认为是对商品品种等特点的说明，而非区分商品来源的识别标志，因此申请商标缺少商标应有的显著性。据此，依据商标法第十一条第一款第（三）项和第二十八条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在一审法院审理过程中，商标评审委员会提交了《现代汉语词典》（第5版）第1686页和百度百科网页的有关页面。其中，《现代汉语词典》（第5版）第1686页记载，“云锦，我国一种历史悠久的高级提花丝织物，色彩鲜艳，花纹瑰丽如彩云。”百度百科网页中有如下记载，南京云锦是民族传统工艺美术珍品之一。2001年，南京云锦正式申报人类口头和非物质遗产。南京云锦位居中国古代三大名锦之首。南京云锦已有1500多年的手工织造历史，其木机妆花是中国4700多年丝绸织造史中唯一流传至今尚有不可被机器取代，挖花盘织凭心的记忆编织的传统手工织造工艺。
上述事实有申请商标的商标档案、x号商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第x号决定、《现代汉语词典》（第5版）第1686页、百度百科网页的相应页面及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。
根据《现代汉语词典》和百度百科的有关记载，可以认定云锦是一种历史悠久的高级提花丝织物，属于纺织织物的一种。上诉人认为《现代汉语词典》（第5版）和来自于“百度百科”的网页对于云锦的解释不应予以采信，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张云锦还有其他含义，但是，其对于云锦的其他含义是否已为相关公众所知悉并未提供相应证据予以证明。一审判决对于云锦的通常含义的认定并无不当。
“云锦”作为申请商标使用在指定的纺织织物、锦缎、丝绒、印花丝织品、丝绸（布料）及编织织物等商品上，易使相关公众认为其表述的是特定商品的通用名称，难以区分商品来源，不具有显著特征。“云锦”作为申请商标使用在指定的丝织交织图画、织锦人像、丝绒绢画、丝织美术品等商品上，易使相关公众认为其表述的是上述商品的原料特点，难以区分商品来源，亦不具有显著特征。根据商标法第十一条第一款第（一）项和第（二）项的规定，申请商标“云锦”不应予以注册。根据商标法第十一条第一款的规定，只有在申请商标不具有显著性，但又不属于商标法第十一条第一款第（一）、（二）项明确规定的情形下，才适用兜底条款第（三）项，故商标评审委员会根据商标法第十一条第一款第（三）项的规定驳回申请商标的注册申请，属于适用法律不当，一审法院予以纠正正确。
本案中，虽然商标评审委员会第x号决定否定了商标局关于申请商标直接表示商品的原料特点的驳回理由，认为申请商标使用在指定的“纺织织物、丝织”等商品上，易使相关公众认为是对商品品种等特点的说明、从而不具有显著性，但是，商标评审委员会仍然得出了申请商标不具有显著性从而不应予以注册的审查结论。鉴于驳回程序是商标局依职权对商标注册申请予以主动审查的程序，故在对应的驳回复审阶段，如果商标评审委员会发现申请商标有其他不应予以注册的情形，商标评审委员会有权主动予以审查。本案中，一审法院认为申请商标不具有显著性、不应予以注册，但具体理由应适用商标法第十一条第一款第（一）、（二）项，在此情况下，对商标评审委员会适用法律上的不妥之处予以纠正，并无不当。上诉人关于一审法院忽视了商标评审委员会在第x号决定中已经否定了商标局的驳回理由、因而一审法院认定事实和适用法律错误的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第x号决定虽适用法律有误，但未影响案件结论；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陆某某所提上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陆某某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张雪松
代理审判员张冬梅
代理审判员李燕蓉
二ΟΟ九年七月十六日
书记员迟雅娜
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