上诉人（原审被告）广东省煤炭建设（集团）有限公司，住所地：广东省广州市越秀区X路X号二楼。
法定代表人谢某某，该公司总经理。
委托代理人吴某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人黄某清，广东华之杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人肖某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人洪国良，湖南天牌律师事务所律师。
上诉人广东省煤炭建设（集团）有限公司（以下简称广东煤炭建设公司）因与被上诉人欧某某买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2009）蒸民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人广东煤炭建设公司的委托代理人吴某某、黄某清，被上诉人欧某某及其委托代理人肖某某、洪国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：广东省煤炭建设公司四分公司（以下简称四分公司）系被告广东省煤炭建设公司下设的分支机构，不具备法人资格。2009年4月2日，被告提供其安全生产许可证并出具法定代表人证明书和授权委托证明书，授权黄某前往云南路桥股份有限公司（以下简称云南路桥公司）联系洽谈国道云广线广州绕城公路南段S01合同段现浇箱梁工程合同事宜，后黄某将这些证明提交给云南路桥S01标段。同月8日，云南路桥S01标段为甲方与四分公司为乙方签订现浇箱梁劳务承包合同，约定甲方将南二环S01合同段部分现浇箱梁项目承包给乙方施工，乙方负责该项目所需的支架、垫木、钢管、模板材料及制作、安装、拆除等，并签订安全生产协议，约定了该项目施工各自的安全生产责任和义务。合同、协议上乙方加盖的是四分公司合同专用章，并分别由黄某和黄某、周某某签名。合同签订后，四分公司组织人员进场依约对所承包的工程项目进行施工，其负责人吴某某亦到过该工地行使了相关职务行为，期间，欧某昌永、罗博文、曹松受雇在该工程项目上做材料管理员或财务人员。2009年4月9日，购买方四分公司为甲方与销售方欧某某为乙方签订桥梁木方、模板购销合同，约定甲方在番禺区东涌承建南二环S01标段，向乙方购买建筑木方5万条、夹板3万张，新、旧木方长度为2米，不少于1.7米，其中新木方规格为10cm×10cm每条价格为25元、7.2cm×7.2cm每条价格为12元、旧木方规格为7.0cm×7.0cm每条价格为7.5元、夹板规格1.22cm×2.44cm每张价格为152元、1.83cm×1.5cm每张价格为58元，此价格不含税金，乙方不负责开具税票；甲方应在乙方将第一车货供送至甲方工地之日起30日内一次性付清货款，对乙方30日以后供送的货应在每月底结清货款，如甲方不按时付款，乙方拒送材料，由此造成甲方工地停工，乙方不负责任，同时，按每条木方0.05元／天、每张夹板0.3元／天向甲方加收逾期违约金至货款付清日止；双方协商未尽事宜，如协商不成，提交乙方户籍所在地人民法院裁决。该合同的甲方由黄某签名并加盖四分公司合同专用章，乙方由欧某某签名。合同签订后，原告依约从2009年4月15日至8月30日将货送至四分公司承包的云南路桥S01标段工地上，共销给被告新、旧木方x条、新夹板2315张，由四分公司雇请的材料管理员收货，按合同约定价格结算木方货款x元、夹板货款为x元，共计货款x元，可四分公司未依约付款，后经原告多次催收，四分公司于2009年8月20日付款x元，云南路桥S01标段受四分公司委托于同年9月25日代为付款x元，10月29日付款x元，共计付款x元，拖欠货款x元未付，截止2010年1月19日止依约应支付的违约金为x.85元。2009年8月30日之后，原告因被告此前未按期付款，而依约未向被告销售木方和夹板。2009年7月22日，四分公司在《新快报》上登载郑重声明“最近有人私刻四分公司合同专用章赊购材料由此造成的经济损失和法律责任与四分公司无关”。同年9月27日广东省广州市越秀区公安局六榕街派出所受理并记录赖启辉的报警，后被告向该所提交关于涉嫌假冒公章报案的报告，称广东煤炭建设公司没有承接番禺区东涌南S01标段工地，也没有雕刻四分公司合同专用章等事实，六榕街派出所并未对此事加经确认。此前，即2008年6月11日，四分公司为乙方与中国航空港建设总公司广州新客站工程项目部为甲方签订的建设工程劳务施工承包合同，加盖的是四分公司合同专用章，此印章同四分公司分别与原告及云南路桥S01标段签订合同所加盖的四分公司合同专用章是一致的。
原审认为，本案系买卖合同纠纷。四分公司系被告下设的分支机构，并经工商注册登记，具有合法的经营资格，为此，其与云南路桥S01标段签订的现浇箱梁劳务承包合同及与原告签订的桥梁木方、模板网合同，是合法有效的，由此产生的权利和义务，应由被告享有和承担。原告在与四分公司签订购销合同后，依约向四分公司销售木方、夹板并送货至其工地，可四分公司未依约向原告付清货款，后经原告多次催收，至今仍拖欠原告大部分货款，引起本案纠纷，应由被告承担全部责任，偿付所欠原告货款，并依约向原告支付违约金，但违约金数额应以不超过合同未履行部分的价金总额为限。由于四分公司严重违约，以致不能实现合同目的，原告为防止财产遭受损失而依约并依法行使不安抗辩权，拒绝继续销货给四分公司，合理合法，现原告诉请解除双方签订的桥梁木方、模板购销合同，应予准许。被告辩称其所属四分公司没有承包云南路桥S01标段现浇箱梁劳务承包工程项目，也没有向原告购买木方、夹板，更没有雕刻四分公司合同专用章，本案讼争的劳务合同、购销合同上加盖的四分公司合同专用章系假冒的，向原告购买木方、夹板系黄某的个人行为，应由其承担相应法律责任。对此，被告仅提供《新快报》登载的郑重声明和公安派出所的受理报警回执，却不能证实四分公司合同专用章被假冒的事实，又不能提供确认事实真相结果的依据，实属逃避责任的行为。而原告提供和本院调取的相关证据，能形成证据锁链，相互印证，尤其是本案讼争合同上四分公司合同专用章与四分公司于2008年6月11日与中国航空港建设总公司广州新客站工程项目部签订的建设工程劳务施工承包合同上所加盖四分公司合同专用章是一致的，更能证实本案讼争合同上的四分公司合同专用章是真的而不是假冒的事实，应认定黄某在云南路桥S01标段劳务工程项目上所从事的行为是执行职务行为，系被告向原告购买木方、夹板，拖欠货款。故被告辩称的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、对原告欧某某与被告广东省煤炭建设（集团）有限公司所属四分公司于2009年4月9日签订的桥梁木方、模板购销合同予以解除；二、被告广东省煤炭建设（集团）有限公司应偿付所欠原告欧某某货款x元；三、被告广东省煤炭建设（集团）有限公司应向原告欧某某支付逾期违约金x.85元（按合同约定的木方0.05元／条／天、夹板0.3元／张／天的标准换算成未付货款与货款总额之比和约定的每日违约金之积，计付违约金至2010年1月19日止，后段另计，但应付总额以合同未履行部分价金总额为限）。
宣判后，广东煤炭建设公司不服上述判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、原判认定事实不清。原审法院仅凭被上诉人的单方陈述就认定上诉人的四分公司负责人吴某某到过讼争工地；原判认定上诉人与云南路桥股份有限公司签订了国道云广线广州绕城公路南段S01合同段现浇箱梁工程劳务承包合同没有事实依据；被上诉人认为黄某系挂靠上诉人对外承包工地，并向上诉人缴纳挂靠管理费，但未能提供依据。2、上诉人在本案中也是受害人。上诉人在知晓自己的公章被假冒后，立即向警方报案，并登报公告，已尽到注意和审慎义务；被上诉人送货到工地，最终受益人是发包方云南路桥股份有限公司，不是上诉人；上诉人没有就被上诉人的货款支付过任何款项。3、即使上诉人与被上诉人之间的购销关系成立，被上诉人在上诉人已登报的情况下继续向工地供货的货款应当扣除；被上诉人在合同约定可以停止供货的情形下，仍继续供货，且未及时向四分公司和黄某索要货款，造成损失和违约金扩大，对扩大的部分应由被上诉人自行承担；合同约定的违约金明显高于法律的规定，达到年息300%，违背了金融政策，应当适当降低。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人欧某某答辩称：1、原判认定事实正确。上诉人的四分公司负责人吴某某到过工地，是被上诉人亲眼所见，且有证人证言印证；上诉人的四分公司与云南路桥公司签订并履行了合同是不争的事实；黄某的挂靠行为有上诉人出具的委托信和授权委托书及证人证言可以证实。2、上诉人不是受害人，其应当对自己管理不善承担应有的责任。3、被上诉人是善意的第三人，并不知情上诉人所称的假冒公章一事，且违约金是双方签订的合同中约定的，是对违约方的制裁，并没有高于损失，上诉人主张违约金按银行同期贷款利率计算没有法律依据。综上，原判认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人没有提交新的证据；上诉人提交了如下二份新的证据，并向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对讼争的《桥梁木方、模板购销合同》中“广东省煤炭建设（集团）有限公司四分公司合同专用章”的真伪进行鉴定。
证据1、证人周某某的证言，以证实被上诉人与黄某之间有不正常的关系；
证据2、广东天正司法鉴定中心司法鉴定意见书，以证明黄某、周某某签名的合同中，所加盖四分公司的公章与样本不一致。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：证据1周某某的证言不是新证据，其证言与一审中提供的证言是一致的，即公章是真是假周某某不清楚；证据2程序违法，在诉讼过程中委托鉴定应向法院申请，鉴定机构和鉴定人没有提供鉴定资格和资质，且与本案没有关联。
对上诉人提交的证据和鉴定申请，合议庭经评议后认为：证据1中的证人周某某已在原审中提供了证言，不属于新证据，且上诉人曾向本院申请证人周某某出庭作证，本庭书面同意，但证人并未出庭，上诉人亦未说明证人不出庭的理由，该证人的证言依法不能作为证据使用，对于该证言本院不予采信；证委托的，且样本公章的唯一性无法确定，鉴定结果与本案的关联性无法确定，该鉴定结论不具有合法性和关联性，本院不予采信。上诉人提出对讼争的《桥梁木方、模板购销合同》中“广东省煤炭建设（集团）有限公司四分公司合同专用章”的真伪进行鉴定的申请，由于上诉人所属四分公司的该枚公章未在有关机关备案，公章的唯一性和合法性无法确定，对检材公章与样本公章是否具有同一性进行鉴定没有法律意义，本院已书面通知上诉人不准许其鉴定申请。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。双方争议的焦点是：1、原审认定上诉人广东煤炭建设公司与被上诉人欧某某之间存在桥梁木方、模板买卖合同关系并拖欠货款x元的事实是否正确；2、原审判令上诉人广东煤炭建设公司应支付给被上诉人欧某某货款x元是否正确；3、原审判令上诉人广东煤炭建设公司支付的违约金是否过高。
对双方争议的焦点，本院作如下评判：
一、关于原审认定上诉人广东煤炭建设公司与被上诉人欧某某之间存在桥梁木方、模板买卖合同关系并拖欠货款x元的事实是否正确的问题。上诉人广东煤炭建设公司承认曾于2009年4月2日授权委托黄某与云南路桥公司联系洽谈国道云广线广州绕城公路南段S01合同段现浇箱梁工程合同事宜，并出具了相应的授权委托证明书。同月8日黄某持该委托书以代理人的身份代表上诉人广东煤炭建设公司所属的四分公司与云南路桥公司南二环S01合同段项目经理部签订《现浇箱梁劳务承包合同》，合同约定工程所需的支架、垫木、钢管及支架的安装、拆除，模板材料及制作、安装、拆除等由四分公司负责。同月9日黄某、周某某以四分司的名义与被上诉人欧某某签订《桥梁木方、模板购销合同》，并委托云南路桥公司南二环S01合同段项目经理部向欧某某支付材料租金。上述事实表明黄某作为代理人在与云南路桥公司签订《现浇箱梁劳务承包合同》时取得了上诉人广东煤炭建设公司的授权，该承包合同的权利义务应由上诉人广东煤炭建设公司承受。黄某在与云南路桥公司签订合同后立即又以四分公司的名义与被上诉人欧某某签订《桥梁木方、模板购销合同》，四分公司系上诉人广东煤炭建设公司设立的分支机构，不具有独立法人资格，其权利义务应由上诉人广东煤炭建设公司承担。上诉人提出购销合同中的四分公司公章系伪造，并要求对该枚公章进行司法鉴定，本院认为四分公司的公章未在任何机关备案，其合法性、唯一性无法确定，对购销合同中的公章进行鉴定没有法律意义。云南路桥公司基于上诉人广东煤炭建设公司对黄某的授权，认可了黄某作为上诉人广东煤炭建设公司代理人的身份，并认为黄某有权代表上诉人广东煤炭建设公司具体实施双方签订的《现浇箱梁劳务承包合同》，而且该合同及其上加盖的四分公司公章的真实性在庭审中得到了四分公司负责人的认可。后来云南路桥公司根据黄某的委托向被上诉人欧某某支付了方木、模板款20万元，印证了黄某有权代表四分公司的事实。如果购销合同中四分公司的公章是真的，黄某当然具有代理权，其代表四分公司签订的购销合同的权利义务应由上诉人广东煤炭建设公司承担；即便购销合同中四分公司的公章是黄某伪造的，被上诉人欧某某在与黄某签订购销合同时根据上诉人广东煤炭建设公司对黄某的授权、云南路桥公司与四分公司签订的《现浇箱梁劳务承包合同》及黄某以四分公司名义出具委托付款的委托书等事实，完全有理由相信黄某系上诉人广东煤炭建设公司及四分公司的代理人，被上诉人欧某某基于黄某的表见代理行为而与其签订合同，在上诉人不能证明被上诉人签订合同时存在恶意的情形下，合同责任应由上诉人广东煤炭建设公司承担，原审认定上诉人与被上诉人之间存在桥梁木方、模板买卖合同关系是符合法律规定的。被上诉人欧某某按照与四分公司签订的购销合同的约定供应木方和模板，供应木方和模板的数量和价款有送货单可以证实。送货单中记载的木方、模板经工地工人签字验收，签字工人的身份有发包方云南路桥公司南二环S01合同段项目经理部出具的工人工资表及黄某在工资表中签字认可等证据可以证实。原审法院根据被上诉人提供的送货单记载的货款及四分公司已付货款、云南路桥公司已代付的货款计算出上诉人尚欠被上诉人货款x元并无不当。
二、关于原审判令上诉人广东煤炭建设公司支付给被上诉人欧某某货款x元是否正确的问题。虽然直接与被上诉人签订合同的是四分公司，但该分公司是上诉人的分支机构，不具有独立的民事法律地位，其对外责任应由上诉人承担。原审法院根据购销合同及拖欠货款的事实，将四分公司应当承担的合同责任判令上诉人广东煤炭建设公司承担并无不当。
三、关于原审判令上诉人广东煤炭建设公司支付的违约金是否过高的问题。被上诉人与上诉人签订的购销合同中明确约定了违约金的计算方式。对于当事人在合同中约定的违约金及计算方式人民法院一般不宜干预，但约定的违约金过分高于实际损失时，人民法院可以应当事人的请求适当予以减少。上诉人提出违约金超过了同期银行贷款利息的四倍，过分高于实际损失。被上诉人没有提供证据证明因上诉人未履行合同约定义务给其造成的直接损失或者间接损失的数额，故实际损失无法确定。本案为常见的买卖合同纠纷，买卖合同的标的物方木、夹板为常见的一般种类物，并非仅能使用于上诉人承包工程项目的特定物。虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，但依照该计算方式计算出的违约金明显高于一般买卖合同可以预见的损失。根据本案上诉人的过错程度、被上诉人的经营状况等实际情况，结合当前我国商业银行的利率水平，违约金以14万元为宜。
综上，上诉人广东煤炭建设公司的部分上诉意见合理，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2009）蒸民二初字第X号民事判决第一、二项，即：对欧某某与广东省煤炭建设（集团）有限公司所属四分公司于2009年4月9日签订的桥梁木方、模板购销合同予以解除；广东省煤炭建设（集团）有限公司应偿付欧某某货款x元；
二、变更湖南省衡阳县人民法院（2009）蒸民二初字第X号民事判决第三项为：广东省煤炭建设（集团）有限公司向欧某某支付违约金14万元；
三、驳回欧某某的其他诉讼请求。
以上货款和违约金限广东省煤炭建设（集团）有限公司自本判决送达之日起十日内向欧某某支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费x元、财产保全费4550元、邮政专递费100元，合计x元，由上诉广东省煤炭建设（集团）有限公司负担担x元，被上诉人欧某某负担3200元；二审案件受理费x元、邮政专递费100元、合计x元，由上诉人广东省煤炭建设（集团）有限公司负担9600元，被上诉人欧某某负担2350元。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员滕小松
审判员王若中
二0一0年八月六日
书记员邱葵
校对责任人：贺军打印责任人：邱葵
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
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