上诉人（原审原告）广东省电信实业集团公司，住所地广东省广州市越秀区X路X号。
法定代某人陈某，总经理。
委托代某人黎叶，广东广进律师事务所律师。
委托代某人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代某人许某某，主任。
委托代某人张某某，该委员会干部。
委托代某人代某某，该委员会干部。
上诉人广东省电信实业集团公司（简称广东电信公司）因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月4日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2004年3月12日，广东电信公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请了第x号“易迅空间ec.one及图”商标（简称申请商标，见附图），指定使用服务为第38类电视播放、电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等。
第x号“AT&x及图”商标（简称引证商标，见附图）由美国电话电报公司于1997年6月11日提出注册申请，并于1998年7月14日被核准，核定使用服务是第38类的电讯业务、语音、图文、数据、图像和信息的电子传输，有效期至2008年7月13日。
商标局经审查认为，申请商标的图形部分与引证商标图形部分近似，因此于2006年7月26日作出x号《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在电视播放服务上的注册申请，驳回申请商标在电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等服务上的注册申请。
广东电信公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标在电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等服务上的注册。
2008年8月25日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号“易迅空间ec.one及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认为申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，因此决定对申请商标予以驳回。
广东电信公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标和申请商标的图形部分均系大小两个黑色圆点，两圆点排列、角度和距离等相对位置近似，导致视觉效果近似，基于两商标图形部分均系其各自标识中带给相关消费者显著视觉印象的主体部分，故申请商标和引证商标分别使用在电话业务和电讯业务等类似服务上，容易引起相关消费者的混淆误认，商标评审委员会认定两者属于类似服务上的近似商标并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第X号决定。
广东电信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定，对申请商标在电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等服务上的注册申请予以核准。其主要理由是：1、申请商标和引证商标不应认定为近似商标。2、申请商标经过广泛使用在业内具有了一定的知名度，实际使用中不会发生混淆误认。3、引证商标已到期未办理续展手续，不应再作为引证商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：2004年3月12日，广东电信公司向商标局提出了申请商标注册申请，指定使用服务为第38类电视播放、电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等。
引证商标由美国电话电报公司于1997年6月11日提出注册申请，并于1998年7月14日被核准，核定使用服务是第38类的电讯业务、语音、图文、数据、图像和信息的电子传输，有效期至2008年7月13日。
商标局对申请商标审查后认为，申请商标的图形部分与引证商标图形部分近似，因此于2006年7月26日作出x号《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在电视播放服务上的注册申请，驳回申请商标在电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等服务上的注册申请。
广东电信公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标在电话业务、计算机辅助信息与图像传输、电子邮件、电讯信息等服务上的注册。
2008年8月25日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号“易迅空间ec.one及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。该决定认为，申请商标和引证商标的图形分别是各自商标的显著识别部分之一，两图形相比较，视觉效果近似，分别注册在电话业务与电讯业务等类似服务上，易引起消费者混淆误认，申请商标和引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标。因此决定对申请商标予以驳回。
广东电信公司不服，向原审法院提起诉讼。在原审诉讼期间，广东电信公司向原审法院提交了申请商标设计、使用、广告宣传等证据以证明申请商标的知名度。
二审诉讼中，广东电信公司和商标评审委员会对申请商标被驳回的服务与引证商标核准使用的服务为类似服务并无异议。
经查，引证商标的专用期限到2008年7月13日止，续展的宽展期到2009年1月13日止；商标评审委员会作出第X号决定的时间是2008年8月25日，原审判决作出的时间是2008年12月19日，至广东电信公司向本院提起上诉时，引证商标注册人美国电话电报公司一直未办理引证商标续展手续，现该商标已处于失效状态。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局x号《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会第X号决定、广东电信公司在原审诉讼期间提交的证据、当事人陈某和庭审笔录等在案佐证。
本院认为，我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法实施条例第二十一条第一款规定，商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定使用商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。
申请商标由汉字“易迅空间”、英文“ec.one”和图形构成，引证商标由英文“AT&x”和图形构成。将申请商标与引证商标相比较，两者文字部分虽有所不同，但两商标图形部分均为大小两个黑色原点，且两圆点之间的排列、角度和距离等相对位置近似，导致视觉效果近似，由于两商标中的图形构成近似，使用在类似服务上容易导致消费者的混淆误认，因此两商标构成类似商品上的近似商标。商标评审委员会第X号决定和原审判决的认定并无不当，本院予以支持，广东电信公司就此所提上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
广东电信公司在原审诉讼期间提交的申请商标实际使用的若干证据，并未向商标评审委员会提交，也未说明其未提交的正当理由，广东电信公司在驳回复审行政程序中提交的证据不足以证明申请商标已经通过使用获得较高知名度并使相关消费者不会将申请商标与引证商标相混淆，因此对广东电信公司关于其申请商标经过使用取得较高知名度不会造成混淆的上诉理由，本院不予支持。
本案的审理范围是商标评审委员会第X号决定是否合法。鉴于商标评审委员会在作出第X号决定时引证商标尚在续展宽展期内，因此商标评审委员会将该商标作为引证商标并不不当。在引证商标目前已失效的情况下，广东电信公司可以再次提出申请商标注册申请。因此广东电信公司关于引证商标现已失效不能作为引证商标的上诉理由不足以否定商标评审委员会第X号决定的效力，本院对广东电信公司的此项上诉理由不予支持。
综上，商标评审委员会第X号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。广东电信公司所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由广东省电信实业集团公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代某审判员钟鸣
二○○九年六月三十日
书记员张见秋
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