上诉人（原审原告）徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户宝应县大洋特种涂料厂业主，住（略）。
委托代理人汪某，男，汉族，X年X月X日出生，江苏省宁海商标事务所有限公司职员，住（略）。
委托代理人肖凡，北京市中坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人尤某某，该委员会干部。
原审第三人雅士利涂料（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区X路X号。
法定代表人杨某某（x），董事长。
委托代理人朱辉，江苏苏州合展兆丰律师事务所律师。
委托代理人肖翔，江苏苏州合展兆丰律师事务所律师。
上诉人徐某某因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年5月4日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2009年6月3日，上诉人徐某某及其委托代理人汪某、肖凡,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人尤某某，原审第三人雅士利涂料（苏州）有限公司（简称雅士利涂料公司）的委托代理人朱辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1997年9月7日，雅士利涂料公司的第x号“雅士利”商标（简称引证商标，见附图）被核准注册，核定使用商品为第2类：涂料（油漆）；油漆，专用期限经续展至2017年9月6日。
1999年11月1日，宝应县大洋特种涂料厂（简称大洋涂料厂）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第x号“雅室利及图”商标（简称争议商标，见附图）注册申请，并于2001年1月28日被核准注册，核定使用商品为第2类：油漆；铝涂料；清漆；油漆增稠剂等，专用期限至2011年1月27日。
2002年1月10日，雅士利涂料公司以争议商标的注册违反了商标法相关规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请。
2008年6月25日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号“雅室利及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以撤销。
徐某某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认为：争议商标由文字“雅室利”及不规则波形图案构成，其中文字部分为显著识别部分，将文字“雅室利”与引证商标“雅士利”相比，二者呼叫完全一致，首尾两字相同，“室”与“士”虽有一定差异，但不足以使两商标产生显著差别，争议商标和引证商标使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认。因此，争议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，应予撤销。
徐某某主张争议商标经过使用和宣传，已经具有了较高的知名度，相关公众不会混淆误认。首先，徐某某在诉讼过程中提交的证明争议商标知名度的证据多数未在商标评审阶段提交，不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据；其次，争议商标应否予以核准注册一般应以争议商标申请注册之时是否满足法定注册要求为判断标准，不应考虑商标注册之后的使用情况，而徐某某在本案中提交的证明争议商标知名度的证据均在争议商标申请注册之后形成；最后，即使考虑争议商标注册后的使用情况，徐某某在本案中提交的证据也不足以证明争议商标具有较高知名度，且已经产生了区别于引证商标的显著特征，相关公众已足以区分争议商标与引证商标，因此对徐某某的上述主张，不予支持。
徐某某关于其产品与雅士利涂料公司产品外包装不同，在实际使用中不会造成消费者混淆的主张，以及案外人注册“雅士利”商标的有关情况，与本案中争议商标能否获准注册无关，不予采信。
综上，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
徐某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会对争议商标重新作出裁定。其主要理由是：1、争议商标是徐某某独创的、具有显著性的商标；2、争议商标和引证商标不构成近似商标；3、争议商标已经过商标局核准，徐某某主观上没有不正当竞争的故意，其合法商标权益应得到保护。
商标评审委员会和雅士利涂料公司服从原审判决。
经审理查明：引证商标由苏州立邦涂料有限公提出商标注册申请，并于1997年9月7日被核准注册，核定使用商品为第2类：涂料（油漆）；油漆，有效期经续展至2017年9月6日。2004年12月7日，引证商标经核准转让给苏州立邦雅士利涂料有限公司，2007年8月14日变更注册人名义为本案原审第三人雅士利涂料公司。
1999年11月1日，大洋涂料厂向商标局提出争议商标注册申请，并于2001年1月28日被核准注册，核定使用商品为第2类：油漆；铝涂料；清漆；油漆增稠剂等，有效期至2011年1月27日。
2002年1月10日，苏州立邦涂料有限公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的注册申请，主要理由是：争议商标和引证商标文字近似，易造成消费者混淆。同时，大洋涂料厂与苏州立邦涂料有限公司都位于江苏省境内，相距不过百公里，大洋涂料厂对引证商标的注册及使用情况完全知晓，其注册争议商标明显违反诚实信用原则，目的在于利用引证商标在市场上已形成的良好声誉，因此请求撤销争议商标的注册。苏州立邦涂料有限公司向商标评审委员会提交了“雅士利”产品获得的荣誉证书，“雅士利”产品的广告合同、样本、发票等证据以证明其主张。
大洋涂料厂针对苏州立邦涂料有限公司的申请进行了答辩，认为争议商标由徐某某独创，并经过精心设计，具有明显的显著性和深刻内涵，争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标系经商标局依法核准注册的，不存在故意误导消费者的情形。大洋涂料厂向商标评审委员会提交了“雅士利”牌产品与“雅室利”牌产品的外包装，以证明二者在实际使用中不会造成消费者的混淆，其另提交了若干份证据以证明争议商标获得的知名度。
2008年6月25日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：引证商标已转让给雅士利涂料公司，雅士利涂料公司已声明承受原申请人地位，参加评审程序。争议商标和引证商标指定使用的商品属于同一种或类似商品。争议商标由文字“雅室利”和不规则波形装饰背景图形构成，作为该商标的显著认读部分，“雅室利”与引证商标“雅士利”首尾两字相同，呼叫效果一致，“室”与“士”虽字形不同，但并不足以使两商标在整体含义上或呼叫上产生明显区别。二者使用在同一种或类似商品上易导致消费者混淆，已构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此裁定：对争议商标予以撤销。
徐某某不服，向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，徐某某向原审法院提交了20份证据，拟证明：“雅士利”商标被多家企业注册和使用，与雅士利涂料公司关联性弱；徐某某产品与雅士利涂料公司产品在实际使用中不会造成消费者混淆；争议商标经使用获得了较高知名度。其中证据10系2002年9月中国建材工程建设协会批准“雅室利”牌内外墙涂料产品为“中国建材工程建设推荐产品”证书，证据11系2002年12月25日扬州市消费者协会授予“雅室利”涂料“2002－2003年度扬州市消费者满意商品”荣誉证书，证据12系2002年12月中国名牌与市场战略促进委员会授予“雅室利”牌产品“绿色环保信得过名优产品”荣誉证书，证据13系2005年9月江苏产品质量监督保障中心授予“雅室利”牌内外墙涂料产品为“江苏省优质产品”荣誉证书。经查，上述证据中，证据4、证据10－16、证据17的部分内容、证据19－20均未在商标评审阶段提交。
雅士利涂料公司向原审法院提交了8份证据，拟证明引证商标的知名度及引证商标受司法保护的情况。上述证据亦未在商标评审程序中提交。
上述事实有引证商标档案，争议商标档案，商标评审委员会第X号裁定，徐某某和雅士利涂料公司在商标评审阶段和原审诉讼中提交的证据材料，当事人陈述和庭审笔录在案佐证。
本院认为：我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告；第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
本案中，引证商标核定使用的商品涂料（油漆）、油漆与争议商标核定使用的商品油漆、铝涂料、清漆、油漆增稠剂等属于同一种或类似商品，故本案的争议的焦点在于争议商标和引证商标是否属于近似商标。徐某某关于其争议商标为具有独创性和显著性商标的上诉理由与本案争议无关，本院不予审理。
争议商标由“雅室利”和不规则波形图案组成，其中的图案抽象且无确切含义，更多的是作为整个争议商标图样的背景，因此其中的“雅室利”是争议商标的突出显著部分。引证商标“雅士利”与争议商标的显著突出部分“雅室利”发音相同、整体字形近似，虽然中间的“士”和“室”有一定区别，但两商标从整体效果尤某是呼叫效果上不易区别，容易造成相关消费者的混淆误认，因此争议商标和引证商标属于使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会第X号裁定和原审判决对此认定并无不当，应予维持。
所谓混淆误认，并不以实际发生为条件，只要容易造成混淆误认即可撤销争议商标的注册。徐某某关于争议商标和引证商标在实际使用中未发现混淆的理由不足以否定争议商标的注册违反商标法的有关规定。徐某某在原审诉讼期间提交的争议商标实际使用的若干证据，并未向商标评审委员会提交，也未说明其未提交的正当理由，该证据也不足以证明争议商标已经通过使用获得较高知名度并使相关消费者不会将争议商标与引证商标相混淆。因此徐某某关于争议商标和引证商标不近似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
商标注册人申请争议商标时是否具有不正当竞争的故意是判断商标是否近似、是否足以造成混淆误认可能的一个因素，但并非必要条件，即使不具有不正当竞争的故意，也可以认定商标构成近似、足以造成混淆误认的可能。因此徐某某关于其申请争议商标不具有不正当竞争的故意、应保护其合法商标权益的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第X号裁定和原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人徐某某的诉讼请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由徐某某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二〇〇九年七月二日
书记员李静
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