再审申请人（一审被告、二审被上诉人）新乡市第三建筑工程公司。住所地新乡市X路X号。
法定代表人郭某某，经理。
委托代理人郭某德、陈某甲，河南维和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）王某某，曾用名王某凯，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）彭某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住（略）。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住（略）。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）马某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
新乡市第三建筑工程公司与王某某、彭某某、李某某及马某某人身损害赔偿纠纷一案，红旗区人民法院作出(2006)红民一初字第X号民事判决，王某某、彭某某、李某某不服，向本院提起上诉。本院于2007年6月30日作出（2007）新中民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。新乡市第三建筑工程公司不服，向本院申请再审。本院裁定再审后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定：第三人彭某某于2005年6月3日与被告新乡市第三建筑工程公司的项目经理田养利签订“租赁合同书”，将塔机出租给工地使用，并负责安装、拆卸、运输，而第三人李某某作为该合同的担保方，不仅收取租金，而且还派人施工。2005年7月1日经检查塔机安装合格，但2005年8月2日因塔机倾斜被要求拆除，第三人李某某派人重新安装。2005年8月10日下午15时许，原告王某某未戴安全帽、未穿上衣，在被告新乡市第三建筑工程公司的工地上安装塔机。因塔机的挡风玻璃脱落，导致原告受伤。后原告入住新乡医学院第三附属医院，经诊断为：1、右侧颈肩部大面积切割伤；2、失血性休克；3、右耳大部分离断伤；4、右侧臂丛神经损伤；5、右肩胛骨、颈椎骨折。原告为此住院治疗62天，花费住院费用x元，被告新乡市第三建筑工程公司先行支付了8000元。2006年4月16日经新乡医学院司法鉴定中心豫新乡医学院司鉴中心（2006）临鉴字第X号司法鉴定书鉴定，原告伤残等级为五级。
一审认为：原告王某某未戴安全帽、未穿上衣进入工地施工，对事故造成的危害应承担相应的责任。被告新乡市第三建筑工程公司作为受益人，对该事故的发生，应承担相应的补偿责任。由于被告马某某不承认其为原告的雇主，原告对此也未能举证证明，且第三人李某某承认是其通知被告马某某前来施工，因而原告主张被告马某某为其雇主，应承担赔偿责任的理由不能成立。第三人彭某某作为塔机的出租方，依合同约定应负责塔机的安装、拆卸、运输，第三人李某某虽然是合同的担保方，但其不仅收取租金，而且还派人施工，进行安装，特别是在塔机倾斜后，发生第二次安装时，第三人李某某派人安装，这不仅是租赁合同的继续履行，也说明第三人李某某与第三人彭某某的合同地位一致，应当视为租赁合同的一方当事人。因此，第三人彭某某、李某某应依法律规定和租赁合同的约定，保证塔机安装的安全性，由于第三人彭某某、李某某未能充分举证证明其无过错，因此，第三人彭某某、李某某对此次事故的发生应共同承担主要责任。原告要求赔偿的医疗费x.9元（不包含被告三建公司已支付的8000元），因门诊收费724.9元不明，该院仅对x元予以支持；原告要求赔偿的误工费7410.3元计算标准有误，应为7052.72元（按2005年度建筑业职工平均工资x元/年，计算8个月零6天）；交通费酌情认定50元、精神损害抚慰金酌情认定5000元、营养费900元、住院伙食补助费620元（以每天10元计算）合法有据，一审予以支持；原告要求赔偿的护理费3410元计算标准有误，应为3211.26元（按2005年其它服务业职工平均工资9323元/年，二人计算62天）；原告要求赔偿的残疾赔偿金x.58元，因原告不符合城镇居民的条件且未提供有关城镇居民的证据，因此应当按照农村居民收入计算，应为x.96元（按2005年农村居民人均纯收入2870.58元，计算20年，再乘以60%）。原告上述合理费用共计x.94元，加上被告新乡市第三建筑工程公司已支付的8000元，原告实际损失为x.94元。新乡市第三建筑工程公司应承担上述损失的10%，第三人彭某某、李某某应共同承担上述损失的80%，其它损失由原告自担。原告主张的被抚养人生活费及其他请求的证据不足，一审未予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十一条以及最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审判决如下：一、新乡市第三建筑工程公司本判决生效后五日内，一次性赔偿王某某7263.19元，扣除已支付的8000元，王某某应退给新乡市第三建筑工程公司736.81元。二、彭某某、李某某在本判决生效后五日内，一次性连带赔偿王某某x.55元。三、王某某的其它损失由其本人承担。四、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费1700元，其他诉讼费840元，共计2540元，由原告王某某承担254元、被告新乡市第三建筑工程公司承担254元、第三人彭某某承担1016元、第三人李某某承担1016元。
一审判后，王某某，彭某某，李某某不服，向本院提起上诉。王某某上诉理由为：1原审关于责任分配承担错误。根据《民法通则》第126条规定，应当有塔吊的所有人与管理人承担本案民事责任。再则马某某是雇主，依据《最高某民法院关于人身损害赔偿司法解释》第11条规定应当承担本案民事责任。上诉人无过错，不应当承担责任。2、原审关于各项赔偿项目及标准计算错误。上诉人是农民工，长期在市区租房居住，原审对此没有认定欠妥。其他赔偿项目计算过低。请求撤销原判，依法保护上诉人的合法权益。
彭某某、李某某共同上诉理由为：原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人在本案租赁合同中无任何过错，而且与损害事实发生不存在任何关联性。此案实际上是雇用关系人身损害赔偿，应当由雇主与三建公司承担民事赔偿责任。原审判令上诉人承担民事责任是错误的。请求撤销原判。
新乡市第三建筑工程公司答辩理由为：原审认定事实清楚，适用法律正确，三建公司既不是塔吊的所有人以及管理人，在本案中不存在过错。上诉理由缺乏法律事实依据，请求维持原判。
马某某答辩理由为：马某某不是雇主，而是打工者。此事故已经市安检局处理及责任划分，并没涉及到马某某。原审认定事实清楚，请求维持原判。
本院二审查明：新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利作为乙方与甲方彭某某所签订的租赁合同第七项约定：“安装800元、拆卸700元、运输800元，螺丝螺栓、钢丝绳、润滑油由需方承担；开塔机人员工资由需方另外承担。如乙方自行安排安装，拆卸、运输、一切工伤事故由乙方承担。”在一审法院诉讼期间，马某某给彭某某出具书面证明，该证明内容为：“于2005年8月9日在时代广场拆卸安装田养利塔机。由于雨季造成塔机基础塌方，塔机需要移位，田养利给我打电话，要求我们尽快干活，第二天早上我就帮田养利找了我和文凯等人去给田养利干活。此事与塔吊主彭某某无任何关系。特此证明，证明人：马某某。”而且该证明经原审当庭举证、质证。同时查明事故发生当天王某某受马某某指派带领马某某所雇用的其他四位工人在工地干活。马某某、王某某均承认自己没有特种作业操作证。王某某在诉讼期间没有提供城市暂住证及相关证据。本院查明其他事实与原审认定相一致。
本院二审认为：本案中，彭某某是塔吊的所有人。彭某某与新乡市第三建筑工程公司签订塔吊租赁合同。李某某是租赁合同的担保人，双方是租赁合同关系。新乡市第三建筑工程公司与马某某形成分包和接受分包业务的法律关系。马某某与王某某形成雇佣从属关系。综上，新乡市第三建筑工程公司作为塔吊承租方，将安装塔吊业务分包给雇主马某某。马某某又雇用王某某在没有相应资质和保障安全生产条件下，在新乡市第三建筑工程公司的工地上安装塔机时，因塔机的挡风玻璃脱落，导致王某某受伤损害事实的发生。根据最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此新乡市第三建筑工程公司将塔吊组装工程发包给没有资质的马某某，应当与雇主马某某对王某某的损害承担连带赔偿责任。根据新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利与彭某某所签订的租赁合同第七项的约定。上诉人彭某某上诉以自己在本案租赁合同中作为出租方，对于损害事实的发生不存在过错，不应当承担本案民事赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判令彭某某承担本案民事赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，应当予以纠正。上诉人李某某持有特种作业操作证，具有塔吊拆卸安装资质。应当知道塔吊拆卸安装需要具有特种作业操作资质的工作人员才能进行此项工作。但是其作为塔吊租赁合同的担保人，在没有查清马某某是否具有资质的情况下即向新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利推荐马某某分包工地上安装塔机工作，对新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利将工地上安装塔机工作分包给马某某过程中起误导作用，其本身亦存在过错，因此上诉人李某某作为塔吊租赁合同担保人对于本案王某某受伤损害事实应当与新乡市第三建筑工程公司共同承担连带责任。关于王某某上诉理由和原审各项赔偿标准计算是否符合法律规定问题。王某某上诉称自己属于雇佣关系，不应当承担民事责任以及赔偿标准应当按照农民工参照城镇居民计算问题。经本院审查，王某某在本案受雇于马某某，双方属于雇佣关系。马某某作为雇主负有为雇员提供劳动安全保护义务。但王某某没有组装塔吊资质组装塔吊，违犯相关规定。其次，其在施工过程中，不戴安全头盔，不穿上衣，玻璃掉下将其划伤，其有一定过错，原审判其承担10%的民事责任并无不当。关于赔偿标准应当按照农民工参照城镇居民计算问题。王某某在诉讼期间虽然提供公安机关出具的证明，但未能提供新乡市公安机关为其办理临时暂住证原件，因此，现有证据对其农民工身份无法确定。此项上诉理由本院不予支持。鉴于王某某伤残等级经新乡医学院司法鉴定中心（2006）临鉴字第X号司法书鉴定为五级伤残。原审所判精神损害抚慰金5000元过低、王某某要求x元精神抚慰金的诉请符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，原审认定事实部分不清楚，适用法律错误，责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，二审判决：一、撤销红旗区人民法院(2006)红民一初字第X号民事判决；二、马某某在本判决送达后10日内赔偿王某某医疗费等各项经济损失x.75元（包括新乡市第三建筑工程公司已支付的8000元）；新乡市第三建筑工程公司与李某某承担连带责任。三、驳回原审原告王某某的其他诉讼请求。一案件受理费1700元，其他诉讼费840元，共计2540元，由马某某与新乡市第三建筑工程公司，李某某承担2286元，王某某承担254元。二审案件受理费1700元，由马某某与新乡市第三建筑工程公司与李某某共同承担1530元。王某某承担170元。
新乡市第三建筑工程公司申诉的主要理由及请求：1、二审判决认定申诉人“将塔吊组装工程发包给没有资质的马某某，应当与雇主马某某对王某某的损害承担连带赔偿责任”主要证据不足，认定事实错误。申诉人与被申诉人马某某之间不存在发包关系，马某某是受被申诉人李某某指派进行施工的；申诉人与彭某某、李某某是租赁安装合同关系，不应承担连带赔偿责任。2、二审判决适用法律错误，本案不应适用最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：彭某某与新乡市第三建筑工程公司签订塔吊租赁合同。李某某是租赁合同的担保人。双方是租赁合同关系。李某某持有特种作业操作证，具有塔吊拆卸安装资质，其作为塔吊租赁合同的担保人，向新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利推荐马某某分包工地上安装塔机工作，新乡市第三建筑工程公司与马某某形成分包和接受分包业务的法律关系。马某某与王某某形成雇佣从属关系，在没有相应资质和保障安全生产条件下，在新乡市第三建筑工程公司的工地上安装塔机时，因塔机的挡风玻璃脱落，导致王某某受伤损害事实的发生。根据最高某民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此马某某作为雇主负有为雇员提供劳动安全保护义务。新乡市第三建筑工程公司将塔吊组装工程发包给没有资质的马某某，应当与雇主马某某对王某某的损害承担连带赔偿责任。李某某持有特种作业操作证，具有塔吊拆卸安装资质。应当知道塔吊拆卸安装需要具有特种作业操作资质的工作人员才能进行此项工作。但是其作为塔吊租赁合同的担保人，在没有查清马某某是否具有资质的情况下即向新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利推荐马某某分包工地上安装塔机工作，对新乡市第三建筑工程公司工地负责人田养利将工地上安装塔机工作分包给马某某过程中起误导作用，其本身亦存在过错，因此李某某作为塔吊租赁合同担保人对于本案王某某受伤损害事实应当与新乡市第三建筑工程公司共同承担连带责任。原判彭某某不承担本案民事赔偿责任亦无不妥。王某某没有组装塔吊资质组装塔吊，在施工过程中，不戴安全头盔，不穿上衣，违犯相关规定，有一定过错，原审判其承担10%的民事责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。新乡市第三建筑工程公司的申诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《最高某民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2007）新中民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长赵延辉
审判员李某昌
代理审判员周云贺
二○○九年五月七日
代理书记员董玉红
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