内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)内经终字第X号
上诉人(原审原告)史某，男，汉族，1953年生，农民，现住（略）。
委托代理人周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。
委托代理人李建忠，内蒙古北琛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)包钢对外工程贸易公司。
法定代表人井某，经理。
委托代理人高艳青，包头商泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)张某，男，1956年生，汉族，包钢对外工程贸易公司干部，住（略）。
被上诉人(原审被告)井某，男，汉族，1943年生，包钢对外工程贸易公司经理，住（略）。
上诉人史某、包钢对外工程贸易公司(以下简称外贸公司)、张某、井某因联营合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院(1998)包经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人史某及其委托代理人李建忠，张某，外贸公司法定代表人井某，委托代理人高艳青，被上诉人井某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，1994年3月25日，史某与固阳县X乡X村委会签订承包合同。该合同约定，史某从1994年3月25日起承包甲浪沟村委会白石头壕石矿，到1996年12月31日止，承包费每年3，000元。同年7月20日，史某又与外贸公司、井某、张某约定，共同出资、联合经营，拟定成立固阳县义通矿业有限责任公司(以下简称义通公司)，并制定了章程，该章程规定，成立公司注册资金50万元，25万股，每股2元，外贸公司出资21万元，购买义通公司105，000股，全部以转账支票形式转入义通公司的临时账户内，史某以现有采矿设备、道路、房屋、空压机、小型机具、已采出的矿石、采矿使用权等约17万元及现金3万元作为出资，购10万股，井某、张某各出资现金4.5万元，购买22，500股，合作期限十年。公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利，公司新增资本时股东可以优先认缴出资，股东应当足额缴纳章程中所规定的各自所认缴出资额，无论以货币或实物形式入股出资，均应及时办理其财产权的转移手续，股东不按章程中的规定缴纳所认缴的出资额，应向已足够交纳出资的股东承担违约责任。合同签订之后，双方当事人办理了营业执照，固阳县审计事务所进行验资，外贸公司出据21万元支票一张及一辆9万元小车抵作外贸公司、井某、张某的投资，史某所投入实物及矿石折价17万元、现金3万元。对以上投资情况，审计事务所没有进行实地考查资金、实物是否到位。1994年8月17日义通公司领取营业执照后，开始了生产经营活动。在经营期间双方发生纠纷，为此史某诉至人民法院，请求确认，追究三被告未缴纳出资违约责任，以及赔偿由于违约给其造成四年的经济损失96万元，同时要求确认义通公司所购置的财产予以返还，并支付应得利润5万元。此案重新审理时，原审法院委托包头市审计事务所对义通公司联营各方投资情况、盈亏情况、张某欠款问题以及该公司资产、负债情况进行审计。审计结果为：一、外贸公司投入资金15.9万元，史某投资2.6万元；二、该公司1995年12月以来，经审计认定亏损76，454.60元；三、张某欠义通公司款62，482.71元；四、义通公司资产总额221，887.22元，其中货币资金14，609.13元；其他应收款123，340.89元，固定资产净值83，931.20元；负债总额为113，335.82元，其中欠包钢外贸公司款107，292.03元，未交税金6，043.79元。义通公司的净资产为108，545.40元。另查明，义通公司在验资时，史某的投资有明细表，折价17万元，在此明细单上有张某签字。同时，史某也在外贸公司、张某、井某投资明细表上签字。但是，外贸公司承认将此投资抽回，张某、井某均承认未进行实际投资。史某则表示自己已按明细表履行了实际投资。同时还查明，1995年9月，义通公司停业后张某将义通公司部分财产用于自己所开的新矿点，该矿点没有领取营业执照(该矿点财产非义通公司投资)，后将所使用的财产已归还外贸公司。另外，张某于1996年4月申办了包头市X区赛喜雅矿产物资经营处，企业经济性质为股份合作制，出资人为张某、李秀惠，该处与义通公司无任何联系。
原审法院认为，1994年7月20日，本案双方当事人签订成立义通公司协议时，张某、井某矿为国家在职干部，而依据我国有关政策的规定，在职国家干部是不允许经商办企业的，故双方所签订的协议无效。原告提出的赔偿96万元经济损失的请求，因无充分证据予以证实，不予认定。义通公司的实际投资者史某、外贸公司应对该公司债权、债务进行清理，并按比例清退投资。至于史某实物投资问题，审计报告认定史某投入2.6万元，是依据包头市资产评估公司实物评估结果，与实际投资额有差异，本案应结合投资明细表投资情况予以确认，但对有张某签字的明细单上所列窑洞、水井、勘测、勘探等投入部分，因证据不足，不予认定，剔除此部分，确认史某实际投入9.1万元，对史某称3万元现金投入，因证据不足，对方也不认可，本院不予确认。外贸公司投入15.9元，有账面及审计部门认定为据，本院予以确认。史某提出新矿点是义通公司的延续，并产生利润5万元，无其他证据佐证，不予认定。张某所办的包头市X区赛喜雅矿产物资经营处具有独立的企业法人资格，企业经济性质为股份合作制，与义通公司无关。鉴于义通公司已名存实亡，故对该公司的债权、债务应依法清理。依据包头市审计事务所的审计结果，义通公司在经营期间只欠外贸公司债务，应收款均为外贸公司职工所欠，义通公司财务也设在外贸公司，故义通公司的债权、债务应由外贸公司负责清理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条第一款第一项之规定，判决如下：一、确认史某与外贸公司、井某、张某所签订协议无效；二、义通公司在清理债权债务后，净资产为108，565.10元，按投资比例外贸公司分得69，034元，史某分得39，510元，在扣除史某欠义通公司借款7，559.17元后，史某实得31，950.83元；三、驳回史某其他诉讼请求。案件受理费9，710元，由外贸公司负担3，710元，井某、张某各负担3，000元。审计费22，000元，外贸公司负担10，000元，井某、张某各负担6，000元。
宣判后史某、张某、外贸公司均不服原审判决向本院提起上诉。史某上诉称：1应确认联营协议有效，追究其他各方未出资的违约责任并按每年24万元赔偿其经济损失至现在；2确认义通公司“注册验资报告”合法有效，并以此依据确认其的投入；3确认义通公司的实际经营者为井某和张某，并追究其不执行公司章程和公司法、财务管理混乱、造假账和擅自支款所导致公司资金流失的法律责任；4新矿点应为义通公司的延续，其经营收入应归义通公司所有，并返还被转移的义通公司财产；5审计报告程序违法、内容虚假，应予撤销；6本案诉讼费用应全部由其他几方负担。外贸公司上诉称：1应以本次审计结论作为确认各方出资的依据，并按此投资比例确定上诉人应得的净资产额；2对义通公司债权债务的清理和清偿应做明确判决，不应仅确定由外贸公司清理；3本案的诉讼费、鉴定费史某也应承担，不应仅确定由其他几方分担。张某上诉称：1应以本次审计结论为依据确认史某的投入，史某提供的投资明细表虚假、不应认定；2应追究史某提供伪证的法律责任；3本案诉讼费和鉴定费史某也应负担。史某对外贸公司的上诉答辩称：1本次审计报告应撤销；2义通公司的财产尚未清理且在外贸公司处保管应由双方共同清理；3诉讼、审计费我不应承担。史某对张某的上诉答辩称：1不应以本次审计结果作为认定各方投入的依据；2投资明细表上张某的签字是真实的；3我没有做伪证，我的证据是真实的，审计部门不采纳也不正确；4诉讼费、审计费不应由我出，我还有很多花费没有报销。外贸公司对史某的上诉答辩称：1原审委托的审计其结果是真实可信的，我方的投资确为15.9万元；2固阳审计事务所对义通公司成立时的验资是虚假的，不应以此为依据确认各股东出资额；3史某要求赔偿经济损失毫无依据；4本次审计结论应作为本案定案依据。被上诉人井某对史某的上诉答辩称：1义通公司的注册验资报告应是虚假的；2成立义通公司时，我根本没有拿小汽车做抵押；3史某说我是义通公司的实际经营者并要我承担责任，是欲加之罪，说我违背公司章程和公司法造假账和擅自支款，纯属诬陷。
本院经二审审理所查明的事实与原审查明的一致，有二审开庭笔录在卷为凭，各方当事人也未提供新的证据。
本院认为，本案当事人各方虽未鉴定联营协议，但各方共同形成了公司章程，明确了权利义务，也实际成立了义通公司，应确认各方已形成联营合同关系，而这种关系应是有效的。原审以井某、张某为国家干部为由确认合同关系无效，显属适用法律不当，因井某、张某均为企业干部，不能等同于国家公务员，不能将政策中所规定的“在职国家干部”扩大解释到企业干部而否定其签订联营合同的主体资格；作为各方联营体的义通公司现已名存实亡，现双方已无继续联营的可能和必要，本应组织清算，但各方对其投入和企业经营状况各持己见，进行审计是认定各方投入、企业经营情况及各方权益和义务的惟一途径。原审根据各方提供的证据，委托了包头市审计事务所对义通公司进行了审计。本次审计程序合法，包头市中院出具了委托书及明确的委托事项，审计机关也按照审计程序，认真履行了审计职责，逐笔出具了审计鉴证单，并形成审计结论，对此不存在上诉人史某所提审计程序违法的问题。审计内容上，审计机关是对各方提供的票据和凭证按会计原理和审计规则全面进行了审计，结论应当是客观和准确的。对此鉴定结论法院应予以采纳。上诉人史某所称审计报告内容虚假没有依据。根据此审计结论，对于义通公司，史某投入2.6万元，外贸公司投入15.9万元，井某、张某均未实际投入。关于史某所称的义通公司成立时的注册验资报告及有张某签字的史某投资明细表，审计机关未予认可，本院也认为，从外贸公司、井某、张某的陈述看，义通公司成立时这三方并未投资，从这一方面验资报告就是虚假的，对于史某的实物投资，审计机关既未做实地考察，也未做评估，投资明细表上也仅有张某一人签字，外贸公司及井某没有认可，故该份注册验资报告不能作为认定各方投资的依据。根据审计结论，各方均未按公司章程投入注册资金，义通公司在几乎没有注册资金的情况下盲目经营，有公司的名，而无公司的实，管理混乱，各自为政，导致了公司被迫停业，名存实亡，对此联营后果各方均有责任，各方的损失应由其自身承担。关于史某要求对方承担未投资的违约责任，从上所述没有事实和法律上的依据；对其提出每年24万元的可得利益损失，更是与投资是否到位无关，同时也没有科学依据，故该请求不能成立；关于史某提出要求义通公司的实际经营者井某、张某承担不执行公司章程及公司法、通过造假账和擅自支款等行为导致了公司资产流失的法律责任的请求，因如前所述的原因，义通公司各方从注册资金的投入到之后的经营管理都没有按照约定的章程执行，义通公司也根本不具备公司的条件，对此各方均有责任。在公司经营期间，史某没有证据证明其是被迫未能参与管理，对于井某和张某所进行的一些管理行为，通过审计也未发现有其他不正当行为或违法行为，至于经营管理不善，这是个人能力问题，与是否违约无关，故要井某和张某对公司现状负责没有根据，对各方形成的联营关系及联营体现状的处理应以审计结论为依据，各方共同负责。关于史某上诉所称的“新矿点”应为义通公司的延续，应将其纳入审计范围，并将利润归义通公司所有的请求，根据一、二审所查明的事实，张某所开所谓“新矿点”财产并非义通公司所有，曾拉运至该矿点的义通公司部分财产也已归还至外贸公司；而赛喜雅矿产物资经销处也是张某与他人合股开办与义通公司无关，故该请求也不成立。综上所述，根据审计结论，史某对义通公司投入2.6万元，占总投资的14.054%，外贸公司投入15.9万元，占总投资的85.946%；义通公司净资产108，545.40元，应照上述比例予以分配。鉴于义通公司最大股东为外贸公司，义通公司经营期间的债权、债务相对人均为外贸公司，故在史某分得义通公司财产后，其余现有财产由外贸公司接收并负责清理债权债务。对于本案的诉讼费、鉴定费，鉴于本案的纠纷性质为联营纠纷，应由联营实际投资者按投资比例分担。综上所述，原审对史某的投入认定事实错误，对联营合同效力的认定适用法律不当，史某的上诉理由不能成立，外贸公司、张某的上诉理由部分成立。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、第二、三项之规定，判决如下：
一、维持包头市中级人民法院(1998)包经初字第X号民事判决第三项；
二、撤销包头市中级人民法院(1998)包经初字第X号民事判决第一、第二项；
三、史某、外贸公司、井某、张某所形成的联营合同关系为有效，并予以解除；
四、义通公司的财产在扣除其债务后，净资产为108，545.40元，按投资比例外贸公司分得93，290.43元，史某分得15，254.97元，扣除史某欠义通公司款7，559.17元，史某实得7，695.80元。
一、二审案件受理费19，420元，由外贸公司负担16，701.20元，由史某负担2，718.80元；审计费22，000元，外贸公司负担18，920元，由史某负担3，080元。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
审判员刘维萍
代理审判员梁建武
二○○○年五月十二日
书记员刘雪梅
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
