原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪于2008年12月5日被刑事拘留。2009年1月8日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人夏某某，湖南越明律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法经营罪一案，于二○○九年四月二十九日作出（2009）武法刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年7月10日在武冈市人民法院审判庭公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派代理检察员王瑞平出庭履行职务。上诉人陈某某及其辩护人夏某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
（略）人民法院审理认定：被告人陈某某自2008年7月以来从事地下六合彩经营活动，为李某某、周某丁（均另案处理）收单，非法经营额达x元，非法得利x元。其中，张某某从陈某某手中买地下六合彩x余元，潘某乙从陈某某手中买地下六合彩2000余元，周某丙从陈某某手中买地下六合彩8000余元，还代周某甲从陈某某手中买地下六合彩7000余元。原判根据被告人陈某某的供述和辩解，证人周某甲、潘某乙、周某丙、张某某的证言，辨认笔录、辨认照片，搜查现场照片、扣押笔录、扣押物品清单、被扣押的笔记本原件，记录地下六合彩期数、收受投注数记录的笔记本复印件，公安机关出具的侦查说明，被告人陈某某的户籍证明等证据，认为被告人陈某某非法从事地下六合彩经营活动，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某某认罪态度好，可以酌情从轻处罚。遂对被告人陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五二条，第五十三条，第四十七条之规定，以被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出：实际收受地下六合彩的投注额为x元，原判认定非法经营额x元与事实不符；替上线李某某、周某丁收单，应认定为从犯；主动揭发张某某、周某丙、李某某、周某丁等人，有立功表现；认罪态度好，有立功表现，且系从犯，原判量刑畸重，请求从轻改判缓刑。
经审理查明：
自2008年7月以来，上诉人陈某某代上线庄家李某某、周某丁（均另案处理）收受他人六合彩投注达53期，并按10%的比例从中抽取水钱牟利。其间，陈某某自己在上线庄家李某某、周某丁手中购买了22万元的六合彩，另代李某某、周某丁收受张某某、潘某乙、周某丙、周某甲等人六合彩投注数额达x元。至案发前，陈某某共从李某某、周某丁处抽取水钱获利x元。
上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：
1、证人张某某的证言证明，他在陈某某手中购买了x余元的六合彩。听陈某某讲过，陈某某是帮别人开单的，她从上线抽水的比例是10%，她从中抽5%；
2、证人潘某戊证言证明，他在陈某某手中购买了2000余元的六合彩。陈某某是帮武冈市龙溪铺的一个人在收单；
3、证人周某丙的证言证明，她在陈某某手中购买了7000余元的六合彩，还代周某甲在陈某某手中购买了六、七千元的六合彩。她和陈某某帮上线李某某收单，抽水是按10%，从中扣5%的水钱给李某某，剩下的5%是她和陈某某的，但她们从来没有结算过，都是由陈某某挂数，并向李某某报单、结算；
4、证人周某甲的证言证明，他通过周某丙在陈某某手中购买了7000余元的六合彩。陈某某是给人收单的；
5、辨认笔录、辨认照片及辨认照片情况说明证明，公安机关将不同人员的12张照片交上诉人陈某某进行辨认，陈某某辨认出X号照片上的人员系多次向她购买六合彩的卧铺车司机，名叫张某某；
6、搜查笔录、搜查现场照片、被扣押物品文件清单、被扣押的上诉人陈某某的笔记本原件和复印件证明，公安机关从上诉人陈某某住处扣押了记录从事六合彩经营情况的2本日记本，从该日记本上记录的情况可以反映出，陈某某从事六合彩经营共达53期，其中84-87期的经营额为x元，抽水获利511元，第89-110期没有记录经营额，只记抽水获利数额，获利额为7232元，第111-138期的经营额为x元，抽水获利x元，其中第118期无记录；
7、公安机关出具的侦查说明证明，同案人李某某、周某丁未能被抓获归案；
8、上诉人陈某某的户籍证明证实了陈某某的身份情况；
9、上诉人陈某某的供述证明，她在第84-110期为顺姣（即李某某）收单，第84-87期共收到x元的码单，第89-110期没有记载经营金额，只记了水钱，第111-138期（其中第118期没有收单）为顺姣和周某丁2人收单，收单金额都在笔记本中记录了。第89-110期7232元是按10%的比例收取的水钱，是她和另处3人收取的，还没有分她就被抓了。她从事六合彩收单的金额具体多少没有计算，估计共有30万元左右。周某丙、周某甲、张师傅（即张某某）、潘某乙等人在她手中买了码。顺姣是龙溪铺连山坪的人。上诉人陈某某在一审庭审中当庭辩解称“其中自己买了22万余元的码，都包括在日记本上记录的数额内”。
本院认为，上诉人陈某某违反国家法律规定，代他人收受六合彩投注数额达x元，非法获利x元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出“实际收受地下六合彩的投注额为x元，原判认定非法经营额x元与事实不符”的理由和意见，经查，公安机关扣押在案的上诉人陈某某的日记本证实，陈某某共代人收单六合彩53期，明确记载了六合彩投注数额的有31期，数额为x元。虽然，该日记本对89-110期投注数额没有记载，只记载了抽水数额共计7232元。但根据二审开庭举证、质证并经出庭履行职务的检察员认可的证据，可以认定上诉人陈某某在89-110期投注数额的抽水比例为10%，据此计算出89-110期六合彩投注数额共计x元。综上，上诉人收单总数额为x元，从中剔除上诉人陈某某自己所购六合彩数额22万元后，二审认定上诉人陈某某代他人收单的投注数额仅为x元。原判认定上诉人陈某某的非法经营额为x元有误，二审根据查明的事实予以了纠正。上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出“为上线李某某、周某丁收单”的理由和意见虽然属实，但因仅对上诉人陈某某本人具体实施了代他人收单x元的犯罪行为进行处罚，不存在主从认定的问题，故对上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出“应认定为从犯”的理由和意见不予支持。上诉人陈某某上诉及其辩护人辩护提出“主动揭发张某某、周某丙、李某某、周某丁等人，有立功表现”的理由和意见，经查，上诉人陈某某虽在侦查阶段主动供述了代同案人李某某、周某丁的收受六合彩投注的犯罪行为及张某某、周某丙等人向其购买六合彩的违法行为，但这均属如实交代自己的犯罪事实的行为，其行为不是立功表现。鉴于原判认定事实部分有误，综合本案具体案情，应当改判，但对上诉人陈某某及其辩护人辩护要求“从轻改判缓刑”的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项，对上诉人陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈某某的部分上诉，维持（略）人民法院（2009）武法刑初字第X号刑事判决中的定罪部分；
二、撤销（略）人民法院（2009）武法刑初字第X号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（已缴罚金八千元，余下罚金限判决生效后起10内缴纳。刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年12月5日起至2011年12月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长朱红伟
审判员刘朝晖
审判员刘欣
二○○九年七月十六日
书记员伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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