上诉人（原审原告）闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
法定代理人阎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系上诉人父亲。
法定代理人李某甲，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），系上诉人母亲。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司（原河南省通信公司卫辉市分公司），住所地：卫辉市卫辉大道。
负责人赵某某，经理。
委托代理人任步尚，河南恒升律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中国网通集团河南省通信公司（原河南省通信公司，又名中某网通（集团）有限公司河南省分公司），住所地：郑州市X路X号。
法定代表人沈某某，经理。
委托代理人苏波，该公司法律顾问。
上诉人闫某某因与被上诉人中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司（以下简称网通卫辉分公司）、中国网通集团河南省通信公司劳动争议纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院(2008)卫民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告闫某某系被告网通卫辉分公司职工，自2004年10月到被告处工作。2005年8月9日，原告闫某某根据被告工作安排，在卫辉市X乡X村拆移电话线杆时线杆翻倒，致原告闫某某重度颅脑损伤，住院治疗。2006年8月31日，卫辉市劳动和社会保障局根据原告的申请作出了工伤认定，2008年1月23日河南省劳动能力鉴定委员会作出豫劳鉴（2009）l号文，认定闫某某伤残等级为一级。依据原告闫某某的申请，委托新乡德信法医临床司法鉴定所对闫某某是否需要住院治疗、康复性治疗，如需要住院治疗，住院期间需要几个护理人员进行鉴定。该所作出新德信司鉴所（2008）临鉴字第X号司法鉴定意见书，结论：1、被鉴定人闫某某仍需进一步康复治疗，生活需要完全护理；2、住院期间需要2个护理人员。截止2008年3月23日，原告闫某某先后在新乡医学院第一附属医院、北京市博爱康复医院、新乡市第一人民医院共住院29.5个月，共花费医疗费x.49元。
原审认为：原告闫某某与被告网通卫辉分公司存在劳动关系，原告闫某某因工受伤，认定为工伤系双方不争的事实。双方争执的第一焦点是原告闫某某医疗费用中不符合《工伤保险条例》所规定工伤医疗保险目录和工伤医疗服务设施范围的医疗费共计x.49元是否应当予以扣减，不予赔偿。原告称该条规定并非禁止性规定，工伤治疗医疗费使用及追索属于民事权益，本案工伤治疗费已经民事主体合法处分，其处分行为具有无可置疑的法律效力。被告依据《工伤保险条例》第六十一条和《河南省工伤保险条例》第二十一条之规定认为：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原审认为，本案属被告未给原告闫某某办理工伤保险期间发生的工伤，被告作为用人单位应按照该两条的规定，向原告闫某某支付相关费用，对不符合规定的不予支付或报销，与法不悖。据此，原告闫某某医疗费用中x.49元因不符合相关法律法规之规定，被告不予支付或报销，理由成立，于法有据，应予支持，原告之该项请求，应予驳回。本案第二焦点是闫某某各项费用的计算标准与相关证据采信问题，原告主张停工留薪工资、一次性伤残补助金、残疾津贴应按统筹地区平均工资计算，但依据《工伤保险条例》规定，该三项应按本人工资计算，因闫某某工资低于卫辉市最低工资标准，应按卫辉市最低保障工资450元计算。即停工留薪工资450元／月×29.5个月=x元，一次性伤残补助金450元／月×24个月=x元，残疾津贴450元×90%=405元按月支付，住院护理费按二人护理，因原告闫某喜举证其工资收入缺乏有效性，不能证明其收入，按卫辉市职工平均工资812元计算，812元／月×2.9.5个月×2人x元；住院伙食补助费x元，交通费3360元，伤残鉴定费600元，司法鉴定费600元，北京取款手续费226.85元。生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资1233元×50%=617元，按月支付。被告网通卫辉分公司应为原告闫某某参加各项社会保险，缴纳社会保险金。本案焦点三是闫某某是否需要住院继续治疗、康复性治疗问题。根据新乡德信法医临床司法鉴定所作出的新德信司鉴所（2009）临鉴字第054司法鉴定意见书，闫某某仍需进一步康复治疗，生活需要完全护理；住院期间需要2个护理人员。该鉴定并未明确闫某某需住院治疗，但需进一步康复治疗。如何康复治疗，涉及闫某某伤情变化和复杂的医学知识，不宜明确裁判，原、被告双方应本着以人为本、维护职工合法权益的原则协商解决或待康复治疗费用发生后另案主张。再者被告中国网通集团河南省通信公司与网通卫辉分公司不存在隶属关系，原告要求其承担连带责任，无法律依据，应予驳回。原告其它不符合法律规定或超出法律规定之请求，亦应驳回。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二十九条、三十一条、三十二条、三十三条、六十条及相关法律法规之规定，经原审法院审判委员会研究，原审判决：一、被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告闫某某停工留薪工资x元、一次性伤残补助金x元、住院护理费x元、住院伙食补助费x元、交通费3360元、伤残鉴定费、司法鉴定费1500元、北京取款手续费226.85元，共计x.85元；二、被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司自2008年1月23日起按月支付原告闫某某伤残津贴450元，支付生活护理费617元；三、被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司于本判决生效后一月内为原告闫某某参加各项社会保险、缴纳社会保险金；四、被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司为原告闫某某已支付不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的医疗费x.49元，属被告不应支付费用；五、驳回原告闫某某的其他诉讼请求。案件受理费6180元，由被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司负担。
闫某某上诉称：一、工伤医疗费用在性质上属于民事权益，原判却对被上诉人同意支付且已经下账的x.49元医疗费不予确认，明显违背基本法理和经验法则，适用法律严重错误，偏袒被上诉人。本案x.49元工伤治疗费用已经上诉人所在单位合法处分，一经处分即不可反悔，对单位具有法律约束力。上诉人阎某文2005年8月9日工伤，先后在新乡医学院第一附属医院、新乡第一人民医院和北京博爱医院住院治疗，直至仲裁阶段从未间断。期间，具体付费方式为上诉人缴纳上期医院票据，被上诉人支付下次医疗费用，如此治疗持续两年半有余。在数百次的支付过程中，被上诉人从未对院方或上诉人治疗和用药情况提出任何限制或要求。被上诉人作为正式国有大型企业，不可能不知道2004年就已生效的《工伤保险条例》第29条和第60条之规定，以此种方式付费就意味着对上诉人医疗费使用的同意或默认，认可原告就医的医院及其用药和诊疗方式。法律不禁止不损害社会公共利益的处分行为。被上诉人在治疗行为发生后的仲裁过程中才提出要求，该反悔行为显属无效。《工伤保险条例》第60条并非禁止性规定，在法律上不影响被上诉人对医疗费的民事处分。本案中，被上诉人没有给上诉人缴纳工伤保险，不适用《工伤保险条例》第29条：“治疗工伤所需费用符合工伤诊疗目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”之规定。《工伤保险条例》第60条虽规定用人单位未参加工伤保险的参照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但该规定并非禁止性规定，在法律上不能影响被上诉人的民事处分行为。二、原判按照卫辉市最低工资标准计算残疾生活护理费、伤残津贴，停工留薪期工资，一次性伤残补助金于法无据，是对《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》之公然违背，显系枉法裁判。根据《工伤保险条例》，支付工伤职工残疾生活护理费、伤残津贴、停工留薪期工资和一次性伤残补助金，计算标准均为本人工资，但由于本案中，上诉人工伤前月平均工资仅为410元，明显低于当年统筹地区（新乡）职工平均工资60％，而《工伤保险条例》第61条第2款同时规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资60％计算”。我国目前工伤保险统筹以地级市、州为单位，而不是依县为单位进行统筹。故本案中上诉人赔偿费用应按2007年新乡市职工平均工资的60％来计算原告的各项赔偿费用。而原判却依据卫辉市最低保障工资450元为标准计算，明显背离法律规定。三、上诉人父亲阎某某在上诉人工伤前后直到2008年7月均为淇县永达食业有限公司管理人员，并以车辆在淇县永达食业有限公司下属公司淇县永达物流配送有限公司有财产性收入，两者合计月均收入为4900余元。上诉人一级伤残为生活完全不能自理，护理难度据实需要四人，原判不讲情理脱离事实认定两人，毫无道理。司法鉴定结论为上诉人需要进一步康复性治疗，且需要专人护理，而原判为达到偏袒被上诉人之目的，却置上诉人要求继续康复性治疗的请求于不顾，对所诉不作出任何判决不当。对账证明尚欠的x.19元医疗费，住院伙食费x元，交通费3360元，伤残鉴定费、司法鉴定费1500元，北京取款手续费226.85元被上诉人应当一并支付。二被上诉人实为一个法人企业，应共同承担责任。上诉请求：1、要求撤销原审判决第一、二、四、五项，维持第三项；2、要求依法确认已经支付并用于治疗的x.49元费用；3、要求被上诉人共同支付上诉人医疗费、陪护费、停工留薪工资、一次性伤残补助金等各项费用共计x.04元；4,要求被上诉人自2008年1月23日起按月支付原告生活护理费每月617元，伤残津贴每月666元；5、要求被上诉人继续给原告住院康复性治疗，原告继续享受工伤医疗待遇。
网通卫辉分公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
中国网通集团河南省通信公司答辩称：原审判决得当，请求维持原审判决。
本院经审理查明：新乡市的工伤保险实行市级统筹，2005年度新乡市在岗职工平均工资x元。本案的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为：对于双方争议的不符合《工伤保险条例》所规定工伤医疗保险目录和工伤医疗服务设施范围的医疗费共计x.4.9元是否应当予以扣减问题。网通卫辉分公司在上诉人受伤治疗期间所需费用时，没有提供证据证明告知上诉人《工伤保险条例》所规定工伤医疗保险目录和工伤医疗服务设施范围，对于该部分争议款项已经用于上诉人的疾病治疗，被上诉人已经支付给了上诉人。上诉人对于争议款项的产生没有过错。《工伤保险条例》第二十九条规定的治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。而本案中的实际支付人为被上诉人单位，故被上诉人主张该部分款项不应支付没有依据，本院不予支持。
对于上诉人所享受的工伤保险待遇中的本人工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十一条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。上诉人于2005年8月9日在工作中受到伤害，故上诉人的本人工资应当按照受事故伤害前１２个月平均月缴费工资计算。由于上诉人在因工作遭受事故伤害前12个月的月平均工资为410元，低于新乡市统筹地区X年度在岗职工平均工资x元的60%，故上诉人的本人月工资应当按照x×60%÷12=530.2元为标准进行计算。
上诉人父亲阎某某作为护理人员的损失计算问题。由于上诉人提供的证据同原审法院调查的情况差别较大，不能确切证明护理人员的实际损失，原审根据卫辉市的平均工资标准来计算上诉人的护理人员的损失并无不当。上诉人的残疾等级虽为一级伤残，生活完全不能自理，护理有一定难度。但司法鉴定为二人护理，原审据此判决，并无不当。关于上诉人继续治疗以及产生的后续治理费用问题，根据司法鉴定结论和有关医疗机构的证明，上诉人需进一步康复治疗，所需费用可待产生实际费用后另行主张。上诉人所提供的证据不能证明二上诉人实为一个法人企业，中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司依法具有诉讼主体资格，上诉人主张二被上诉人承担连带责任不能成立。
上诉人的停工留薪工资为450元／月×29.5个月=x元；一次性伤残补助金530.2元／月×24个月=x.8元；残疾津贴530.2元×90%=477.18元，按月支付；住院护理费按二人护理，共计812元／月×29.5个月×2人=x元；住院伙食补助费x元，交通费3360元，伤残鉴定费600元，司法鉴定费600元，北京取款手续费226.85元。生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资1233元×50%=617元，按月支付。被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司应为原告闫某某参加各项社会保险，缴纳社会保险金。
原审认定事实部分不清，判决欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院(2008)卫民初字第X号民事判决；
二、中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司于本判决生效后十日内赔偿闫某某停工留薪工资x元、一次性伤残补助金x.8元、住院护理费x元、住院伙食补助费x元、交通费3360元、伤残鉴定费600元、司法鉴定费600元、取款手续费226.85元，共计x.65元；
三、中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司自2008年1月23日起按月支付闫某某伤残津贴477.18元，支付生活护理费617元；
四、中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司于本判决生效后一月内为闫某某参加法定社会保险并缴纳相应社会保险费；
五、驳回中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司的诉讼请求；
六、驳回闫某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费6180元，由被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司负担；二审案件受理费10元，由被告中国网通（集团）有限公司卫辉市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员刘某平
审判员孙峰
二○○九年六月三十日
书记员许琳
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