上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司新晃支行，住所地新晃侗族自治县X路X号。组织机构代码：x-5。
代表人易某某，该行行长。
委托代理人张美祖,湖南淮新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司新晃支行，住所地（略）。组织机构代码：x-1。
代表人余某某,该行行长。
委托代理人赵某某（特别授权），男，X年X月X日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司新晃支行副行长，住（略）。
委托代理人杨杰,湖南金太阳律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司新晃支行（以下简称新晃建行）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司新晃支行（以下简称新晃工行）委托合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2009）晃法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月11日公开开庭审理了本案，上诉人新晃建行的委托代理人张美祖、被上诉人新晃工行的委托代理人赵某某、杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院认定：2008年5月4日晚，储户吴丹丽持新晃工行发行的中国工商银行湖南省分行牡丹灵通卡（以下简称牡丹卡）到新晃工行设置的自动柜员机取款，但因该行设置的自动柜员机已损坏，而未能成功办理取款。于是，储户吴丹丽又前往新晃建行设置的自助银行，并从该自助银行的自动柜员机上成功取款x元，新晃建行收取了跨行手续费4元。2008年5月5日，储户吴丹丽又持牡丹卡到自动柜员机上办理取款，但发现卡内存款被他人支取，余某只剩1.65元。于是，储户吴丹丽向公安机关报案，公安机关经侦查发现：2008年5月4日晚，吴丹丽持牡丹卡到新晃建行设置的自助银行内取款时，被犯罪分子利用自动摄像头窃取了卡号和密码。之后，犯罪分子又利用复制的银行卡，取走储户吴丹丽牡丹卡上的x元存款。为此，储户吴丹丽于2008年6月30日向新晃侗族自治县人民法院提起诉讼，请求依法判令新晃工行和新晃建行支付其x元存款本金及其利息，并请求依法判令新晃工行和新晃建行承担本案的诉讼费用。新晃侗族自治县人民法院以（2008）晃法民二初字第X号民事判决书，判令：由新晃工行支付吴丹丽x元存款及利息，驳回吴丹丽要求新晃建行承担赔偿责任的诉讼请求，案件受理费338元由新晃工行承担。新晃工行对该判决不服上诉于怀化市中级人民法院，怀化市中级人民法院以（2008）怀中民三终字第X号民事判决书，判令：维持原判，上诉案件受理费675元由新晃工行承担。2008年11月1日，储户吴丹丽依据怀化市中级人民法院二审判决书，委托吴桢林、刘清云于2008年11月28日领取了新晃工行应支付给储户吴丹丽的存款本息x元。2009年1月5日，新晃工行以新晃建行在储户吴丹丽办理取款时没有适当履行代理职责，给其造成了经济损失为由，向新晃侗族自治县人民法院提起诉讼，请求依法判令新晃建行赔偿其经济损失x元。
原审法院认为：新晃工行与新晃建行同为中国银联入网银行的成员，相互之间互为委托为持卡人办理金融服务业务，本案中新晃建行系新晃工行的代理行。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。故本案应定性为委托合同纠纷。
新晃建行作为新晃工行的代理行在为储户吴丹丽办理新晃工行发行的银行卡自动取款业务时，没有积极履行安全保密职责，致使犯罪分子有机可乘，从而导致储户吴丹丽的卡内存款被犯罪分子盗取，新晃建行的行为已构成违约。新晃工行依据怀化市中级人民法院（2008）怀中民三终字第X号民事判决赔偿了吴丹丽的存款损失，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款之规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。故新晃工行要求被告新晃建行赔偿经济损失于法有据，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条第一款之规定，判决如下：
限被告中国建设银行股份有限公司新晃支行在本判决生效后3日内支付原告中国工商银行股份有限公司新晃支行人民币x元。
如果被告未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元，减半收取350元，由被告中国建设银行股份有限公司新晃支行负担。
宣判后，新晃建行不服，向本院提起上诉称：一、根据《合同法》之规定，委托合同的违约责任适用“过错责任”归责原则。一审判决在不能认定新晃建行有过错的情况下，而判决新晃建行承担违约责任，属于明显的适用法律错误。1、根据《合同法》第四百零六条第一款的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，才应对委托人承担违约责任。2、新晃建行在处理委托事务中并无过错，不应对新晃工行承担任何违约责任。其一，新晃建行的营业场所符合合理的安全保障要求，对客户尽到了合理的安全提示义务。其二，新晃建行的自助银行经营模式是国内银行通行模式，在处理委托行业务时与处理本行业务方式一样，尽到了善良管理人的注意义务。其三，新晃工行在与新晃建行建立委托关系时，对新晃建行的经营模式是明知的。其四，新晃工行的自助银行安全保障措施并不优于新晃建行，新晃建行是按照新晃工行的模式办理委托事物。3、在一审时，新晃工行未举证证明新晃建行在履行委托合同中存在过错。4、新晃建行与新晃工行无书面委托合同，更没有关于“保密义务”之约定。二、一审判决认定密码被盗直接导致损害的发生是错误的。犯罪分子窃取了卡号和密码不能直接侵害银行或客户的资金，只有利用复制卡才能造成侵害。因此，新晃工行未能识别伪卡是导致损害发生的直接原因，由此而造成的损失应由新晃工行自行承担。三、经营者即使违反法定的安全保密义务，也应是侵权行为，在无合同约定的情况下一审判决将其作为违约处理不当。四、新晃工行应向直接侵权人追偿，要求他人承担赔偿责任于法无据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求上级人民法院撤销原判，驳回被上诉人新晃工行的全部诉讼请求，并判令被上诉人新晃工行承担本案全部诉讼费用。
新晃工行辩称：一、上诉人不能正确理解《合同法》第四百零六条第一款的规定，对一审判决也存在理解错误，其第一大上诉理由不成立。1、新晃建行对委托代理合同归责原则认识错误。首先，《合同法》第四百零六条第一款的规定没有排除受托人违约责任的适用。其次，履行合同中是否存在过错，其判断标准应包括合同约定义务、法律规定义务、合理注意义务。再次，一审判决已经认定了新晃建行的过错。2、上诉人认为其无过错的观点不能成立。3、新晃工行在一审提交的生效判决已认定了新晃建行对储户没有履行法定的保密职责。法定义务是合同的强制性义务，无需当事人约定，违反法律规定也就是违反了合同约定。二、识别伪卡不可能成为银联代理合同内容，不能识别伪卡既不构成违约，也不成为履约过错，因此，上诉人应承担全部赔偿责任。三、上诉人对“安全保障义务”属于侵权行为不属违约责任的观点，缺乏法律依据。四、当侵权责任与合同责任竞合时，是选择侵权责任还是合同责任，权力在赔偿权利人不在义务人。综上，上诉人的观点依法不能成立。
在二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交证据。
本院经审理查明，储户吴丹丽的存款是从新晃工行被犯罪分子取走。储户吴丹丽所持的牡丹卡卡上具有“银联”联网标识。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
上述事实，经一、二审开庭审理，双方当事人举证、质证、辩认，有一审确认的证据及双方当事人在二审时的陈述，予以证实。
本院认为：储户吴丹丽所持的牡丹卡发行是新晃工行，该牡丹卡上具有“银联”联网标识，持卡人在新晃建行进行了交易。交易某，新晃建行收取了跨行手续费。因此，根据《中国银联入网机构银行卡跨行交易某益分配办法》的规定，可认定新晃工行与新晃建行之间存在有偿的委托合同关系。本案中新晃工行系委托行，新晃建行系代理行。
新晃建行作为代理行应谨慎履行代理义务，确保储户交易某全。储户吴丹丽在新晃建行办理取款时被犯罪分子窃取了卡号和密码，该事实足以证明新晃建行违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定的保密义务，该保密义务是法律的强制性规定，不需当事人自行约定。由于新晃建行已违反了代理人应尽的保密义务，故应对委托人新晃工行承担违约责任。新晃工行作为委托人，在向储户履行付款义务时，应采取相应措施来检验交易某真实性，确保储户存款安全。犯罪分子窃取储户吴丹丽的卡号和密码后，利用伪卡从新晃工行的自动柜员机冒领了储户吴丹丽的存款，这说明新晃工行签发的银联卡容易某他人伪造或者银行的自动柜员机存在缺陷。由于新晃工行未能确保交易某真实性，其行为已违反了正当付款义务，应属履约过错。密码、卡号、银行卡均系储户交易某备的条件，三者缺一不可。因此，对储户吴丹丽的存款被盗所造成的损失，新晃工行和新晃建行均有过错。纵观本案发展、发生过程，新晃建行承担60%的责任，新晃工行承担40%的责任为宜。现新晃工行已向储户吴丹丽承担了全部赔偿责任，并承担了因储户吴丹丽存款被盗而引起的诉讼费用，故新晃工行有权向新晃建行追偿应由其承担的责任份额。
综上，新晃建行主张新晃工行的自动柜员机未能识别伪卡与储户吴丹丽存款被盗有因果关系的理由成立，原判对本案的部分事实尚未查明，且责任划分不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项及《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第四百零六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2009）晃法民二初字第X号民事判决；
二、由中国建设银行股份有限公司新晃支行赔偿中国工商银行股份有限公司新晃支行经济损失费x元（该款限于本判决生效后10日内一次性付清），其余某失由中国工商银行股份有限公司新晃支行自行承担。
如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1400元，由被告中国建设银行股份有限公司新晃支行负担840元，由中国工商银行股份有限公司新晃支行负担560元。
本判决为终审判决。
审判长陈利建
审判员向小曼
代理审判员郭家法
二00九年六月二十二日
书记员罗雪花
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