内蒙古自治区乌兰察布盟中级人民法院
民事判决书
(1999)乌经终字第X号
上诉人(原审原告)常某，女，50岁，汉族，住（略）。
委托代理人马某，男，46岁，乌盟农业银行干部，系上诉人之夫。
委托代理人高世亮，兴和县律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)乌盟洪大农牧业开发有限责任公司镁砂厂。(以下简称镁砂厂)负责人李某
被上诉人(原审被告)李某，男，40岁，汉族，兴和县教育局干部，住（略）。
被上诉人(原审被告)杨某，男，31岁，汉族，住（略），个体户。
被上诉人(原审被告)陈某，男，40岁，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)范某，男，35岁，汉族，初中文化，住（略）。
委托代理人韩某，兴和县第一中学教师。
委托代理人李某，兴和县教育局干部。
上诉人常某因借款纠纷一案，不服兴和县人民法院(1999)兴经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及委托代理人、被上诉人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1997年9月被告李某、杨某、陈某、范某及原告常某合伙承租了乌盟洪大农牧业开发有限责任公司镁砂厂厂房和所有设备。负责人李某，会计常某，出纳杨某，合伙人之间未订立合伙协议，只办了营业执照，由于经营不善，于1998年初停产。原告常某入股资金为98，100元，生产经营过程中又垫入资金37，200元，共计出资额为135，320元，李某入股资金为20，387元，杨某入股资金为25，916元，范某入股资金为23，520元，陈某入股资金为16，059元。被告镁砂厂经营中的短期借款及利息47，702元。被告镁砂厂欠外款有：原洪大镁砂厂64，590元，王兴治8，450元，钢材保管费2，280元，现镁砂厂库存资产和资金有二级镁砂40吨，合款76，088元，库存钢材60吨合款149，728元，麻袋1，000条合款750元，临钢购镁砂应收款14，788元，库存资金5，702元。被告镁砂厂总亏损额为89，867元，各合伙人应平均分担亏损额，每人应承担亏损17，973.4元，分担生产支出送礼款1，560.4元，各合伙人的注入资金冲减上述两项应分担数额后，常某结余资金115，786.2元，李某结余853.2元，杨某结余6，382.2元，范某结余3，986.2元，陈某负数3，474.8元。
原审认为：原告的诉讼请求不能成立，原、被告应属合伙经营关系。判决一、原告起诉借贷关系不成立，原、被告之间属合伙关系。二、被告镁砂厂短期借款及利息47，702元由库存钢材60吨149，728元清偿，剩余钢材合款为102，026元，首先偿还原告结余款115，786.2元，不足部分为13，760.2元，以临钢应收款14，788元补偿，余额1，027.8元给付钢材保管费，不足部分由原告自行支付。三、被告李某结余款853.2元，杨某结余款6，382.2元，范某结余款3，986.2元，欠原洪大镁砂厂64，590元，王兴治8，450元，合计为84，261.6元，由二级镁砂40吨76，088元，麻袋1，000条750元，库存现金5，702元，被告陈某应退款3，474.8元，共计86，014.8元偿付，并由上列人员协调解决。四、鉴于原告在生产期间的出资额较大，应从98，100元中的最早出资和最迟出资中(以借条的日期为出资日)各半冲减其他合伙人最高出资额25，916元，剩余72，184元，以当时实际出资日期计算按每日万分之四计算利息，到本案执行之日止，由各合伙人平均分担。五、本判决生效后即执行，逾期按民诉讼第232条执行。案件受理费9，400元，由原告承担4，700元，被告承担4，700元，鉴定费900元由被告承担。
上诉人不服一审判决提出上诉的主要理由为：一审判决将借款认定为合伙关系完全是错误的，理由也是站不住脚的。一、借款与注入股金是不同的概念，按各自的经济能力承负相应的注入金额没有任何依据。被上诉人相互之间的借据均是后补的。二、上诉人参与经营活动不等于是合伙关系，上诉人是被聘用的会计，因会计工作基本没开展，厂子派出差，催款是很正常某。三、租赁合同没有上诉人的亲笔签名，租赁合同是被上诉人与出租方负责人私下交易而后补的。四、工资表中有没有上诉人的名字与认定合伙关系无关，上诉人是被聘的管理人员，不能与雇用的工人混为一谈。五、一审收取诉讼费不符合规定，二审应重新审定。被上诉人辩称：上诉人与被上诉人之间系合伙关系，合伙人之间采用写欠条的方式作为出资凭证，不违反法律的规定，以该形式垫资应是有效的出资行为。上诉人在合伙中参与经营，并行使了决策权，如去临钢以钢材抵欠货款。一审判决认定为合伙关系是正确的，但适用法律存在问题，认定上诉人的入股资金部分为出资、部分为欠款，没有法律依据，将部分出资款计算利息不合情理。
经审理查明：1997年9月8日，李某、杨某、陈某、范某合伙成立了乌盟洪大农牧业开发有限责任公司镁砂厂。聘用常某为会计，合伙人之间未订立书面合伙协议。1997年10月1日，镁砂厂负责人李某出面与乌盟洪大农牧业开发有限责任公司签订了承租厂房和所有设备的合同，期限为二年，租金第一年3万元，镁砂厂各合伙人的名单由李某提供。镁砂厂经营近三个月后由于经营管理不善停产。镁砂厂在筹备及经营过程中先后以李某、杨某、陈某名义向常某借款98，100元，款的来源是常某与信用社立借据后由信用社直接支付李某、杨某、陈某、其中有一笔杨某借款四万元的借条有李某同意的批示。款的用途均投入了镁砂厂的生产经营。生产经营过程中常某又垫入资金38，34.9元，款的来源是常某向私人借贷。1998年11月21日镁砂厂以内蒙兴和县永发石墨经营部的名义致函临钢财务处，同意以钢材抵顶货款。常某垫支钢材保管费4，050元。常某为镁砂厂借款及垫支款共计140，492.9元。
1998年9月21日李某给常某的书信中称：“张家口人要买厂子，近日他们要去集宁找冯六子定，至于姐夫说给他们贷款他们已同意，贷出款给你们处理一部分你们的贷款。”1998年12月24日，常某向法院提起诉讼，请求李某、杨某、陈某归还借款本金及利息、垫支款、聘用的工资，同时提出对镁砂厂的60吨钢材进行诉讼保全。一审法院在审理中，支持了常某的诉讼保全申请，追加镁砂厂为本案共同被告。
上述事实有李某、杨某、陈某给常某的借条及李某的亲笔书信均可证实上诉人与被上诉人存在明确的借贷法律关系，本院予以确认。乌盟洪大农牧业开发有限公司张长青的证明材料证实租赁合同中合伙人之一常某不是本人签名。常某垫支款有各项支出的收据在案佐证。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的借贷法律关系成立。一审判决认定合伙关系的证据不足，适用法律不当。其一、一审判决认定合伙关系在审理程序上违法。原告的诉讼请求为借款纠纷，被告在一审中未取得反诉资格，因而没有进行合并审理的条件。其二、一审判决认定合伙关系的理由不足。首先，认定合伙关系违背法律的规定。《民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》都明确规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，订立书面协议。本案各合伙人之间没有订立书面合伙协议，口头协议各合伙人在庭审中不能统一表述口头合伙协议的时间、地点、内容。其次，一审判决认定合伙关系的几点理由均不能成立。各合伙人之间投入资金均以借据的方式出现不符合合伙的基本原则及构成要件，且提供的证据不真实，有虚假成分，本院不予采信。租赁合同中有常某的名字不能作为认定合伙的根据之一，必须有合伙人的亲笔签名或盖章。常某为受聘人员、参与经营是正常某作，把参与经营认定为合伙显然证据不足。雇用人员名单中有没有常某的名字，与认定合伙没有实质性的联系。故一审判决应予撤销。上诉人请求判令被上诉人归还借款本金及利息，垫支款的理由成立，请求聘用期间的工资可另行处理。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条、第九十条及若干意见第124条、《中华人民共和国合伙企业法》第三条、第八条、第十四条的规定，判决如下：
一、撤销兴和县人民法院(1999)兴经初判字第X号民事判决；
二、被上诉人给付上诉人借款、垫支款140，492.9元，并承担同期借款利息31，888
元，(从每笔借款日至1999年10月20日止，月息11.76‰)，共计172，380.9元，判决生效后立即执行。
一审案件受理费诉讼保全费6，500元，鉴定费900元，二审案件受理费及诉讼保全费5500元由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长康晓曼
审判员任克英
代理审判员张凤霞
一九九九年十月十四日
书记员杜贵
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