抗诉机关（略）人民检察院。
原审被告人郭某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2007年12月7日因犯盗窃罪被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年1月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2009年2月25日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
原审被告人谢某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2009年3月5日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人郭某某、谢某某犯盗窃罪一案，于二○○九年五月四日作出（2009）邵东刑初字第X号刑事判决。宣判后，（略）人民检察院以邵东县人民法院认定郭某某不属于累犯系适用法律错误，对郭某某量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○○九年六月二十三日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院检察员李某林出庭履行职务。原审被告人郭某某、谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年2月18日，被告人郭某某伙同被告人谢某某入室盗窃他人1台价值1062元的海尔电视机，2009年2月21日，郭某某伙同谢某某入室盗窃他人1台价值100元的康佳电视机。
原判认定上述事实的证据有：被害人姜某某、李某某的陈述，证人杨某某的证言，扣押物品、发还物品清单，现场勘查笔录、现场照片，抓获经过，价格认证结论，刑事判决书，释放证明，户籍资料，被告人郭某某、谢某某的供述等。
原判认为，被告人郭某某、谢某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，在共同作案中，2被告人均起主要作用，均系主犯。被告人郭某某虽然在刑罚执行完毕以后五年内又重新故意犯罪，但其盗窃数额只有1162元，刚够盗窃罪定罪起点数额，根据其犯罪情节和罪刑相适应的原则，该罪尚不足以判处有期徒刑以上刑罚，故被告人郭某某不符合“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的情形。公诉机关指控被告人郭某某属于累犯，不符合法律的规定，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以盗窃罪判处被告人郭某某拘役四个月，并处罚金人民币一千元；以盗窃罪判处被告人谢某某拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
宣判后，抗诉机关（略）人民检察院抗诉提出：原判认定郭某某不属于累犯，系适用法律错误，对郭某某量刑畸轻。
经审理查明：
2009年2月18日，原审被告人郭某某、谢某某合谋盗窃，2人窜至（略）牛马司镇X村姜某某家，踹门入室，一同进入室内实施盗窃，盗走姜某某家一台价值1062元的海尔电视机，共同销赃给杨某某，得赃款450元。
2009年2月21日，原审被告人郭某某、谢某某合谋盗窃，谢某某骑摩托车搭乘郭某某窜至（略）牛马司镇X村李某某家，谢某某在外望风，郭某某撬锁入室，将李某某家1台价值100元的康佳电视机盗走，共同销赃给杨某某。杨某给2人现金50元，另给2人毒品一小包冲抵现金50元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、被害人姜某某的陈述，证明她家于2009年2月18日被他人入室盗走海尔电视机1台；被害人李某某的陈述，证明她家于2009年2月21日被他人入室盗走康佳电视机1台；
2、证人杨某某的证言，证明他于2009年2月18日买得原审被告人郭某某、谢某某的海尔电视机1台，付款现金人民币450元；于同月21日买得原审被告人郭某某、谢某某的康佳电视机1台，付给两原审被告人现金人民币50元和毒品一小包（该包毒品冲抵现金人民币50元）；
3、邵东县公安局出具的扣押物品、发还物品清单，证明案发后公安机关将被盗的2台电视机已退还2被盗失主。
4、现场勘查笔录，现场照片，证明案发现场情况；
5、抓获经过，证明2原审被告人归案的情况；
6、价格认证结论，证明2原审被告人所盗窃的财物价值为人民币1162元；
7、（2007）洪法刑初字第X号刑事判决书，释放证明，证明原审被告人郭某某于2007年12月7日被判处有期徒刑，于2009年1月25日刑满释放；
8、原审被告人郭某某、谢某某的户籍资料，证明2原审被告人作案时均已成年。
9、原审被告人郭某某的供述，供认伙同谢某某一起分别于2009年2月18日在牛马司镇X村入室盗窃1海尔电视机，于2009年2月21日在牛马司镇X村撬锁入室盗窃1台康佳电视机，后均销赃给杨某某，共得赃款500元和毒品一小包；
10、原审被告人谢某某的供述，与郭某某的供述基本一致。
本院认为，原审被告人郭某某、谢某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，2原审被告人均起主要作用，均系主犯。抗诉机关（略）人民检察院抗诉提出：原判认定郭某某不属于累犯，系适用法律错误，对郭某某量刑畸轻。经查，根据刑法总则的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。累犯的构成要件之一是前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上，“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包含有期徒刑。本案中原审被告人郭某某虽然在刑罚执行完毕以后五年内又重新故意犯罪，但其盗窃数额只有1162元，刚够盗窃罪定罪起点数额，原审法院根据其犯罪情节和罪刑相适应的原则，认为该罪尚不足以判处有期徒刑以上刑罚，被告人郭某某不符合“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的情形，不构成累犯。本院认为这是原审法院在法律规定的范围内行使自由裁量权，量刑也在法定刑幅度内，并无不当。综上，抗诉机关的抗诉提出“原判认定郭某某不属于累犯，系适用法律错误，对郭某某量刑畸轻”的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长朱红伟
审判员刘欣
审判员刘朝晖
二○○九年六月二十三日
书记员伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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