上诉人（原审被告）施某某
委托代理人何某某
第一被上诉人（原审原告）常某某
第二上诉人（原审被告）侯亚军
上诉人施某某因身体权纠纷一案，不服宁江区人民法院（2009）宁民初字第X号民事判决，于2009年7月9日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人施某某及代理人何某某，被一上诉人常某某，第二上诉人侯亚军均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审原告诉称，2009年1月2日，被告施某某雇佣原告常某某为其扛水泥，因晚上没灯，又未吿知有地下室，在扛水泥时掉到地下室致右足第2庶骨基底部骨折，右足第3/4/5庶跗关节脱位。住院治疗7天好转出院，在家休息治疗三个月。共造成经济损失人民币9900余元。对上述费用被告只支付500元。请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费3462.03元、误工费5527.06元、护理费366.52元、住院伙食补助费350元、就医交通费200元，合计人民币9905、61元；诉讼费由被告承担。
原审第一被告施某某辩称,本案是由于水泥出售人侯亚军不尽安全保障义务的过错而导致的人身损害，应由侯亚军对被告人的损害后果承担主要责任，被告人身在劳动过程中存在过错，应承担部分责任。
原审第二被告侯亚军辩称,当天2点左右，施某某找我说用水泥和沙子，我告诉他是市场价，我把施某某领到水泥库，当时我把库房开开和施某某进屋，让施某某看看水泥，当时我告诉施某某，我说屋里有地下室，得注意，后来我告诉施某某库房门我不锁了，施某某和雇的人讲价，我就走了，我告诉施某某干活时得告诉雇的人注意地下室和玻璃。我是第二天早上听工地的人说，有人掉进地下室了，把腿摔坏了。
原审查明，2009年1月2日，被告施某某雇佣原告常某某为其扛水泥，因晚上没灯，又未吿知原告有地下室，原告在扛水泥时掉到地下室致右足第2庶骨基底部骨折，右足第3/4/5庶跗关节脱位。住院治疗7天好转出院，医嘱在家休息治疗三个月。二被告无异议，本院予以确认。被告施某某抗辩,本案是由于水泥出售人侯亚军不尽安全保障义务的过错而导致的人身损害，应由侯亚军对被告人的损害后果承担主要责任，原告人身在劳动过程中存在过错，应承担部分责任。对原告人身在劳动过程中存在过错，被告施某某未提供证据证明；侯亚军称,当时我把库房开开和施某某进屋，让施某某看看水泥，当时我告诉施某某，我说屋里有地下室，得注意，我告诉施某某干活时得告诉雇的人注意地下室和玻璃。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案无证据证明原告有过错，被告施某某与被告侯亚军系买卖关系，被告施某某可另案向被告侯亚军主张权利，故被告施某某抗辩理由不成立。原告主张被告赔偿原告医疗费3462.03－500=2962.03元，被告施某某无异议，本院予以确认。故被告应给付原告医疗费3462.03元。原告主张被告赔偿原告误工费5527.06元，原告住院7天，医嘱全休90天，根据《吉林省高级人民法院关于2008年人身损害赔偿标准》的规定，原告误工费应为52.36元×97天=5074.92元。原告主张伙食补助费350元，被告施某某无异议，本院予以确认。护理费366.52元，被告施某某无异议，本院予以确认。原告主张交通200元，应以市区内一次往返价格为准，以20元人民币为宜。
原审法院认定，原告常某某与被告施某某系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，被告施某某应承担赔偿责任。被告侯亚军本案不承担赔偿责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条之规定，原审判决为：一、被告施某某赔偿原告经济损失医疗费2962.03元，误工费5074.92元，伙食补助费350元，交通费20元，护理费366.52元，合计8773.47元。二、被告侯亚军在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费500元由被告施某某承担500元。
本院认为，原审遗漏参加诉讼当事人，其理由如下：第二被上诉人侯亚军其自称是该工地的材料保管员，卖水泥的行为是否为该公司的行为，该建设公司应参加诉讼。另第二被上诉人侯亚军在付水泥过程中是否有过错，如果有过错，对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿责任应进行划分。依照最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第183条规定，裁定如下：
一、撤销宁江区人民法院（2009）宁民初字第X号民事判决。
二、发回宁江区人民法院重新审理。
上诉费500元，本院退还给上诉人施某某本人。
审判长于明
审判员唐健男
审判员徐芳
二○○九年八月十八日
本件与原件核对无异
书记员董小娜
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