上诉人（原审被告)北京市万业源房地产开发有限责任公司，住所地（略）。
法定代表人邢某某，董事长。
委托代理人谢某甲，男，X年X月X日出生，汉族，北京市万业源房地产开发有限责任公司副总经理，住（略）。
委托代理人向峰，北京市国度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）招商银行股份有限公司北京万寿路支行，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼一层。
负责人曲某，行长。
委托代理人张某，女，X年X月X日出生，汉族，招商银行股份有限公司北京分公司职员，住（略）。
委托代理人牛洁，北京市经纬律师事务所律师。
原审被告谢某乙，男，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人谢某丙，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人北京市万业源房地产开发有限责任公司（以下简称万业源公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司北京万寿路支行（以下简称招行万寿路支行）、原审被告谢某乙借款合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月3日受理后依法组成由法官金莙担任审判长，法官咸海荣、法官梁睿参加的合议庭，2009年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人万业源公司的委托代理人向峰、谢某甲，被上诉人招行万寿路支行的委托代理人牛洁、原审被告谢某乙的代理人谢某丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
招行万寿路支行在一审中起诉称：谢某乙为了购买住房，向招行万寿路支行申请贷款。2003年7月11日，谢某乙与招行万寿路支行及开发商万业源公司共同签订了个人住房抵押贷款合同。合同约定，由招行万寿路支行向谢某乙提供贷款x元；贷款年利率5.04％，按月结息；贷款期限为240个月（自2003年7月11日起至2023年7月11日止）；还款方式为每月一次等额偿还贷款本息x.50元；如未按约定的范围包括但不限于该借款合同项下的贷款本金及利息还款、应支付的违约金（包括罚息）、损害赔偿金、抵押物保管费用及为实现债权而发生的全部费用；抵押期限与债务期限一致，自该借款合同生效之日起至合同项下贷款本息、罚息、违约金、赔偿金及其他担保债务全部清偿完毕止。该借款合同签订后，招行万寿路支行依约履行了提供贷款的义务，于2003年7月11日提供贷款173万元。但谢某乙多次发生逾期还贷，且自2007年9月以后不再履行还款义务，虽经招行万寿路支行多次催收至今仍未偿还；开发商万业源公司亦未代谢某乙还款，给招行万寿路支行造成经济损失，故诉至法院，请求判令解除个人住房抵押贷款合同；判令谢某乙立即偿还借款本金x.35元，并支付自2007年9月11日起至全部借款本利清偿之日止的利息（按照中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计收利息及复利，每日万分之二点一计算）；判令万业源公司对谢某乙的全部上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，招行万寿路支行表示，因谢某乙在2008年1月10日又偿还了一部分款项，把之前所欠利息已经还清，尚欠本金数额减少为x.26元，利息的计算日期应减少为自2008年2月10日起算，按合同约定的方法计算。
谢某乙未向一审法院提交书面答辩意见。
万业源公司在一审中答辩称：万业源公司在签订合同时提供的是阶段性担保，阶段性担保是指在招行万寿路支行发放款项之后，万业源公司办理完房产证交给招行万寿路支行，招行万寿路支行去办理抵押登记手续。招行万寿路支行办理抵押登记手续后，万业源公司的担保责任就此结束。现万业源公司办理完房产证后于2005年1月10日将房产证交付给招行万寿路支行后，招行万寿路支行却不予办理，导致万业源公司变成无限期的承担连带担保责任。谢某乙的个人住房抵押贷款亦变成无抵押贷款，由此扩大了万业源公司的担保责任。万业源公司认为如果按照正常的手续办理抵押登记手续，时间上足以完成抵押登记，希望免除万业源公司的担保责任。
同时，由于谢某乙未出庭，万业源公司希望根据证据确认谢某乙还款的金额。
另外，招行万寿路支行与谢某乙签订的贷款合同，万业源公司尽管是担保人，但在借款人存在物的担保和保证人的保证担保同时存在的情况下，担保人的责任是在物的担保责任之外承担，也就是说，如果在清偿谢某乙的资产后尚不足以清偿的部分才涉及万业源公司的担保责任。
一审法院经审理查明：2003年7月11日，谢某乙作为借款人，招行万寿路支行作为贷款人，万业源公司作为保证人，签订了《个人住房抵押贷款合同》。合同约定，由招行万寿路支行向谢某乙提供贷款173万元，贷款期限为自2003年7月11日起至2023年7月11日止，240个月。贷款年利率为5.04％，自款项划入谢某乙在招行万寿路支行开立的账户之日起按贷款余额逐日计算利息，按月结息。合同履行期间，如遇国家利率调整或计息方式变更，按照中国人民银行有关利率调整的规定计息，招行万寿路支行无需另行通知谢某乙。还款方式为每月一次等额偿还贷款本息共计x.50元；还款日为每月10日。谢某乙未按本合同约定按时归还贷款本息，招行万寿路支行有权对逾期贷款在逾期期间按日利率万分之二点一计收利息及复利。
合同约定以谢某乙所有的位于北京市海淀区X路X号颐源居三期15#第15座一单元X号房产作抵押，抵押期限与债务期限一致，自合同生效之日起至合同项下贷款本息、罚息、违约金、赔偿金及其他担保债务全部清偿完毕止。万业源公司对谢某乙在合同项下的全部债务承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的贷款本息、谢某乙应付的违约金（包括罚息）和赔偿金及相关费用。保证期限为阶段性担保，即担保期限为自合同生效之日起至谢某乙（或万业源公司协助谢某乙）办理完毕产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于招行万寿路支行之日止。
在合同有效期内，若谢某乙未按合同约定偿还或支付到期本金、利息、费用及其他任何应付款项；发生足以影响其偿还能力或缺乏偿债诚意的行为，包括但不限于谢某乙连续三次或累计六次未能按时偿还本息或贷款合同期满一个月谢某乙未能清偿贷款，即为违约，则招行万寿路支行可以在原贷款利率基础上加收利息，宣布合同项下的借款本息全部立即到期，有权从谢某乙账户中扣款用于清偿债务，并可通过行使担保债权或其他方式收回宣布到期的所欠全部债务。
2003年7月10日，招行万寿路支行向谢某乙发放贷款173万元。
招行万寿路支行客户逾期清单显示：自2007年10月至2008年10月，谢某乙均未依约履行还款义务。截至2008年10月16日，谢某乙已连续逾期还款13期，尚欠本金x.26元。
颐源居三期招行贷款产权证交接表显示，2005年1月10日，万业源公司将谢某乙的房屋产权证交付招行万寿路支行。
诉讼中，招行万寿路支行表示，房产证万业源公司已经交付，但由于房地局规定只有借款人本人到场或者出具经过公证的授权方可办理房产抵押，而招行万寿路支行无法联系到谢某乙本人，也没有经过公证的授权书，故一直无法办理房产抵押手续。
万业源公司表示，谢某乙购买的房产一直空置，在2003年交房之后，万业源公司也没有再联系谢某乙。
一审法院认为：招行万寿路支行与谢某乙及万业源公司签订的个人住房抵押贷款合同反映了各方真实意思，未违反国家法律法规强制性规定，应确认有效。
依法成立有效的合同，各方均应严格遵守履行，合同中约定，若谢某乙“未按合同的约定偿还或支付到期本金、利息、费用及其他任何应付款项”，或“发生其它足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为，包括但不限于连续3次或累计6次未能按时还本付息或贷款合同期满1个月未能清偿贷款”即为或视为违约，招行万寿路支行可以“在原贷款利率基础上加收利息”，“宣布本合同项下的借款本息全部立即到期”。本案中谢某乙多次逾期偿还贷款，构成违约。招行万寿路支行有权宣布合同项下的借款本息全部到期，即合同解除，招行万寿路支行相应诉请，法院予以支持。合同解除后，谢某乙应偿还所欠本息。
关于谢某乙的欠款金额，鉴于招行万寿路支行金融机构的特殊性质及计算方法的同一性，且谢某乙及万业源公司均未提出证据予以反驳，故该院对招行万寿路支行提交的相关证据及数额予以确认。
关于万业源公司的担保责任，合同中约定，万业源公司连带保证责任的期间是自合同生效之日起至谢某乙办理完毕产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于招行万寿路支行之日止。虽万业源公司已经将涉案房产的产权证交予招行万寿路支行，但房产抵押登记并未完成。万业源公司提出招行万寿路支行存在恶意拖延办理抵押物登记手续之情形，对此该院认为，欲成立恶意拖延，必须是在主观上有恶意拖延之故意，在客观上有拖延之行为。本案中，主观上无证据表明招行万寿路支行存在恶意拖延之故意，且房屋抵押登记的办理完成更加能够保障招行万寿路支行的权益，从常理来讲，招行万寿路支行没有拖延的动机；客观上，谢某乙本人确实无法联系，势必影响房产抵押登记的办理。万业源公司并未提举确实充分的证据证明招行万寿路支行恶意拖延办理房产抵押登记，其在合同约定的保证责任期间，仍应承担连带保证责任。
万业源公司还提出，在物的担保和人的担保并存的情况下，万业源公司承担的应是补充性的担保责任。本案中，抵押物登记手续并未依法办理，抵押权尚未成立，故万业源公司相应抗辩，于法无据，该院不予采信。
谢某乙经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院依据查明事实依法裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、招行万寿路支行与谢某乙、万业源公司签订的个人住房抵押贷款合同于判决生效之日起终止履行；二、谢某乙于判决生效之日起十日内偿还招行万寿路支行借款本金一百四十八万五千四百零八元二角六分及自二ＯＯ八年二月十日起算至实际支付之日止的利息、罚息、复利（按合同约定的方法计算）；三、万业源公司对谢某乙上述债务承担连带清偿责任，万业源公司在承担保证责任后，有权向谢某乙追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万业源公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审法院判决，依法免除万业源公司的担保责任。其主要上诉理由是，万业源公司于2005年1月10日就将谢某乙的房屋产权证交付给招行万寿路支行，但招行万寿路支行却一直没有向法院举证证明其前往房地产管理局办理谢某乙的房屋抵押手续这一事实。招行万寿路支行怠于行使抵押权由此导致的后果应当由其自行承担。万业源公司在交付房本之后处于被动等待地位，对抵押登记长期没有办理无法控制，一审法院却判令主观上没有过错的万业源公司承担连带保证责任没有法律依据。综上，请求二审法院依法免除万业源公司的保证责任。
招行万寿路支行同意一审法院判决。针对万业源公司的上诉理由，招行万寿路支行认为，万业源公司承担连带保证责任的依据是《个人住房抵押贷款合同》的约定。万业源公司自愿承担连带保证责任是无条件的。关于抵押登记问题，由于谢某乙不配合影响了办理抵押登记的时间，招行万寿路支行对此无过错。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审法院判决。
原审被告谢某乙辩称：不同意一审法院判决。一审法院未经合法传唤，程序违法。当时谢某乙正被羁押在河南省郑州市看守所，无法收取开庭传票。因此，本案一审法院审理程序违法，依法应当发回重审。
二审审理期间，万业源公司向法院提交《房屋权属登记工作规范》一份，证明办理抵押登记时不需要谢某乙本人到场。招行万寿路支行认为该份证据不属于二审审理期间的新证据，但对此发表的意见是，房地产管理局要求房屋产权人必须到场才能办理抵押登记手续，不存在招行万寿路支行不愿意去办的事实。招行万寿路支行向法院提交一份银监会的文件，证明银行办理抵押登记存在困难的原因。万业源公司对该份文件的真实性没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：一审法院判决认定的证据真实有效，据此查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，招行万寿路支行与谢某乙签订的《个人住房抵押贷款合同》中还约定，谢某乙授权招行万寿路支行或其指定的中介机构办理抵押财产的抵押登记手续，并将所执有的商品房买卖合同或预售契约正本交招行万寿路支行指定的律师。代理律师办妥上述抵押登记后将谢某乙的商品房买卖合同或预售契约正本交招行万寿路支行收押和保管。庭审中招行万寿路支行称，谢某乙将办理房屋抵押手续的工作委托给律师后，由于受托律师所在的律师事务所的撤销而拖延了办证工作。在招行万寿路支行接手办证工作后，由于委托手续不完善，房管部门要求购房人必须到场才能办理抵押登记手续，而招行万寿路支行多次联系无法找到谢某乙，导致其无法办理抵押登记手续。现该房产已被其他国家机关采取了查封措施，无法办理房屋抵押登记手续。二审审理期间谢某乙的代理人到庭，否认招行万寿路支行曾找过谢某乙要求其办理房产抵押登记手续。以上事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为：万业源公司与招行万寿路支行、谢某乙之间签订的《个人住房抵押贷款合同》系各方当事人的真实意思表示，且其内容未违反国家法律、法规的强制性规定，一审法院确认其效力正确，本院亦予以确认。依据该合同的约定，谢某乙未按合同约定的期限偿还到期借款本息即已构成违约，招行万寿路支行有权宣布合同项下的借款本息全部到期，并要求解除合同。一审法院诉讼期间，招行万寿路支行要求判令解除合同之诉讼请求，于法有据，依法应予支持。
合同解除后，谢某乙应当偿还所有欠款本息。一审法院查明谢某乙尚欠借款本金x.26元及自2008年2月10日起至实际还款之日止的利息，谢某乙对此应予偿还。
本案的争议焦点是，万业源公司应否对谢某乙的上述还款义务承担连带保证责任。对此，本院认为，由于万业源公司与招行万寿路支行、谢某乙签订的协议中明确约定万业源公司对谢某乙的还款义务承担的是阶段性连带保证责任，该保证责任期间是自合同生效之日起至谢某乙办理完产权证及抵押登记手续并将抵押物的抵押登记证明交付招行万寿路支行之日止。因此，在正常情况下如果谢某乙没有办理产权抵押登记手续时，万业源公司的连带保证责任不能免除。但本案中，由于招行万寿路支行与谢某乙及万业源公司在《个人住房抵押贷款合同》中约定了谢某乙授权招行万寿路支行或其指定的中介机构办理抵押财产的抵押登记手续，并同意将所执有的商品房买卖合同或预售契约正本交招行万寿路支行指定的律师，万业源公司亦要将其办理的产权证交由招行万寿路支行由其代办抵押登记手续。此时办理抵押登记手续的事务已经谢某乙转委托给招行万寿路支行或其指定的中介机构代为履行。而招行万寿路支行已在2005年1月收到了谢某乙所购房屋的所有权证，其应当在合理的期限内自行或要求其指定的律师依约办理抵押物的登记手续。现招行万寿路支行未提供证据证明其自收到房屋所有权证书之日起至2007年10月谢某乙实际欠付银行贷款时止的二年时间里曾经去房屋管理部门办理有关谢某乙所购房屋的抵押登记手续。庭审中招行万寿路支行所称，谢某乙将办理房屋抵押手续的工作委托给律师后，由于受托律师所在的律师事务所的撤销而拖延了办证工作。在招行万寿路支行接手办证工作后，由于委托手续不完善，房管部门要求购房人必须到场才能办理抵押登记手续，而招行万寿路支行多次联系无法找到谢某乙，导致其无法办理抵押登记手续。对此，本院认为，依据双方合同中的约定，谢某乙委托的律师是经招行万寿路支行指定的律师，因此，该律师不能完成委托工作的后果应由招行万寿路支行承担。在招行万寿路支行接手继续办理抵押登记手续后，其亦应当积极主动办理抵押登记手续或采取其他方式进行补救。但招行万寿路支行未向法院提供其曾去房屋登记机关办理过抵押登记的相关证据，亦未提供其曾找过购房人谢某乙的证据。而且，诚如招行万寿路支行所述，其在已知手中的材料无法办理抵押登记手续时，亦未及时采取积极手段进行过补救以保全其债权的安全，而是放任了无法办理抵押登记手续的事实的存在，由此导致谢某乙所购房屋现已被其他国家机关予以查封，无法办理抵押登记手续事实的发生。故此，本院认定谢某乙所购房屋未办理房屋抵押登记手续系招行万寿路支行怠于行使权利所致，由此产生的不利后果应由招行万寿路支行自行承担。对于万业源公司来讲，由于其作为房地产开发商提供的仅为阶段性保证担保，在招行万寿路支行办理抵押登记手续后，其保证责任予以免除。现招行万寿路支行怠于行使权利，放任无法办理抵押登记手续的事实存在，最终无法办理抵押登记手续时，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，因招行万寿路支行的不作为，客观上阻止了解除万业源公司保证责任的成就，应视为解除条件已经成就，万业源公司作为第三人提供的阶段性保证，其保证责任应予免除。另外，本案一审法院审理本案时的传唤手续程序合法，原审被告谢某乙的答辩意见因无相应的事实依据，本院对此不予采信。
综上，本院认为，万业源公司上诉要求免除其承担连带保证责任之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。一审法院判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第X号民事判决第一项、第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第X号民事判决第三项；
三、驳回招商银行股份有限公司北京万寿路支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万八千三百三十六元、财产保全费五千元，由谢某乙负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。
二审案件受理费一万八千三百三十六元，由招商银行股份有限公司北京万寿路支行负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金莙
代理审判员咸海荣
代理审判员梁睿
二○○九年九月一日
书记员徐晓东
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