上诉人（原审被告、反诉原告）：何xx，男，
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈xx，男
以上二上诉人共同委托代理人：董xx，河南绿洲律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托代理人：程xx，男，
被上诉人（原审原告、反诉被告）洛阳市中星快捷酒店有限公司。
法定代表人：马xx，该公司经理。
委托代理人：常xx，该公司合伙人。
原审被告：洛阳伊龙国际大酒店有限公司。
法定代表人：范x，该公司总经理。
上诉人何xx、陈xx因与洛阳市中星快捷酒店有限公司（以下简称中星公司）、洛阳伊龙国际大酒店有限公司（以下简称伊龙公司）借款合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2009）伊三民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人何xx和陈xx的委托代理人董xx和程xx、被上诉人中星公司的法定代表人马xx、委托代理人常xx等到庭参加诉讼，伊龙公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月6日，中星公司与何xx、陈xx签订了一份合作协议书，协议约定：由何xx、陈xx投资300万元将洛阳伊龙国际大酒店有限公司后楼装修改造为伊龙国际商务会馆，后由其全权委托中星公司经营管理；每年实现净利润120万元以上（计算方式按照2007年1月报表做参考）；实行以中星公司领导下的总经理负责制，中星公司拥有会馆的经营管理权及财务权；何xx和陈xx对日常工作有监督权，对经营管理中出现的重大问题可随时提出指正；中星公司在实现利润120万元以内由何xx、陈xx按利润的10%给中星公司支付托管费；实现利润120万元至130万元是按超额利润的20%计付托管费，实现利润130万元以上时按超出部分的30%计付托管费，（托管费每半年结算一次，可在会馆费用中列支）；双方共同应对经营中出现的矛盾和风险，努力实现经营目标；中星公司接管伊龙商务会馆后，重新建立会计账，单独核算；中星公司投入财务资金20万元，作为启动资金，月息2%，从经营利润中偿还，按实际使用款限计息，力争半年内还清，此项利润计入考核任务；原伊龙国际商务会馆的债权债务由何xx、陈xx承担，应付账款中星公司可在经营中清付（冲抵利润）。中星公司自2007年3月6日接管经营伊龙国际商务会馆。2007年3月25日中星公司投入伊龙国际商务会馆资金人民币20万元。同年10月，因会馆持续亏损，无法继续经营，中星公司撤离，结束托管，伊龙国际大酒店将会馆承包给他人经营。中星公司向何xx、陈xx讨要向伊龙商务会馆垫付的启动资金20万元时，何xx、陈xx拒绝给付。故中星公司诉至法院要求何xx、陈xx支付借款20万元及利息。何xx、陈xx提起反诉，要求中星公司交纳经营伊龙国际商务会馆期间的利润120万元。
原审法院认为：中星公司与何xx、陈xx所签订的合作协议系委托管理合同。中星公司为伊龙国际商务会馆垫付的启动资金20万元，约定月息2%应属借款，现双方终止委托合同关系，中星公司要求何xx、陈xx归还该借款及利息理由正当，应予支持。何xx、陈xx辩称双方系合伙或者联营关系，与事实不符，本院不予采信。何xx、陈xx要求中星公司交纳经营该会馆期间的利润120万元，但没有证据证明有此利润的存在，而且中星公司侵占了此利润，故其反诉请求证据不足，应予驳回。洛阳伊龙国际大酒店有限公司仅与何xx、陈xx有房屋租赁关系，与中星公司之间无法律关系，中星公司要求其承担还款责任无法律依据，该诉求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，经合议庭评议判决如下：一、何xx、陈xx于判决生效后10日内偿还洛阳市中星快捷酒店有限公司借款20万元并支付利息（利息自2007年3月25日起按双方约定月利率2%计算至清偿完借款止）。二、驳回中星公司其他诉讼请求。三、驳回何xx、陈xx的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4300元，反诉费x元，计x元，由何xx、陈xx负担。
何xx和陈xx不服原审判决，向本院上诉称：我们与中星公司是合作关系，一审判决判令我们偿还中星公司借款20万元本息，明显违反了合同约定，中星公司必须完成120万元利润，才能从利润中收回其20万元本息。一审判决驳回我们要求中星公司支付120万元利润的反诉请求是错误的，中星公司负有完成120万元年利润的责任。一审法院程序违法。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应当撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。
中星公司答辩称：一审判决事实清楚，何xx和陈xx应当偿还我公司20万元本金和利息。我公司要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审基本相同，在二审诉讼过程中，何xx和陈xx申请对中星公司经营伊龙商务会馆一年的账目进行审计，中星公司主张已经超过法定期限，不予同意。
本院认为：2007年3月6日双方签订的合作协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律规定，应为有效协议。中星公司按照协议约定支出了20万元，因该笔款项并未约定在协议的合作方式内容中，而是出现在第七项“其他有关问题”中，双方明确约定了“月息2%，从经营利润中偿还，按实际使用期限计息，力争半年内还清”，故其性质应当认定为借款，中星公司要求何xx、陈xx偿还本息的诉讼请求本院应予支持。何xx、陈xx主张中星公司必须完成120万元的利润，才能从利润中偿还理由不足，本院不予支持。关于何xx和陈xx反诉要求中星公司支付120万元利润，对于中星公司经营期间的盈亏状况以及中星公司是否实际占有利润，何xx和陈xx并未举出充分的证据加以证明，何xx并未在一审法定期限内提出申请审计鉴定，应承担举证不能的法律后果，原审判决驳回其反诉请求并无不当。虽在二审中提出申请鉴定，但已超过法定期限，中星公司对此提出异议，且中星公司经营期间的盈亏状况不影响其主张20万元本息。故何xx和陈xx的上诉请求本院不予支持，其要求中星公司支付120万利润的反诉请求可在证据充分时另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由何xx和陈xx负担。
本判决为终审判决。
审判长杨杰
审判员高玲
审判员王惠谦
二○一○年五月二十日
书记员吴冬萍
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