贵州省高级人民法院
刑事裁定书
(2001)黔刑经终字第X号
原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗某，男，X年X月X日生，汉族，贵州省桐梓县人，原任桐梓县林业局副局长，兼桐梓县森工木制品厂厂长，捕前系桐梓县公安局干警，住（略）。1998年12月29日因行贿嫌疑被刑事拘留，1999年1月15日被逮捕，现押于遵义县看守所。
上诉人(原审被告人)黄某，男，X年X月X日生，汉族，贵州省桐梓县人，原任桐梓县烟草公司副经理，捕前系凤冈县烟草公司经理兼烟草专卖局局长，1998年12月29日因受贿嫌疑被刑事拘留，1999年1月15日被逮捕，1999年7月30日因病取保候审，2000年10月18日解除取保候审。现押于遵义市第一看守所。
辩护人戴泽伦，黔龙律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)廖某，男，X年X月X日生，汉族，贵州省桐梓县人，原任桐梓县烟草公司经理，烟草专卖局局长，住（略），1998年12月29日因受贿嫌疑被刑事拘留，1999年1月15日被逮捕，现押于遵义市第二看守所。
辩护人彭剑鸣、李红英，公达律师事务所律师。
贵州省遵义市中级人民法院审理遵义市人民检察院指控原审被告人罗某犯行贿罪，廖某、黄某犯受贿罪一案于2000年12月5日作出[2000]遵刑经初字第X号刑事判决，罗某、黄某、廖某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，1994年5月，原桐梓县木材工业公司经理罗某(时任桐梓县林业局副局长)与台商哲伟、苏宽仁等达成“合资联营兴办木制品厂”意向协议书，由木材公司投资兴建厂房，水电设施，台商负责精加工机械设备和流动资金。1994年6月至11月，木材公司共投资48.2万元组建该厂，后因台商不愿投资，林业局发现筹建该厂尚差100多万元的资金缺口无法解决，于1994年12月，决定不再向该厂投资，并设法收回投资款。1995年1月1日，被告人罗某与时任林业局局长的王先华签订了合资联营承包合同书，由罗某承担该厂的一切民事责任和经济责任，限期收回投资款后，该厂的产权及债权债务全部归罗某个人所有，随后到桐梓县工商局变更登记注册为“桐梓县森工木制品厂”。1996年4月罗某归还了10万元投资款给木材公司。1996年10月将该厂转让给桐梓县烟草公司后，罗某才将差款归还桐梓县木材工业公司。
罗某在承包经营桐梓县森工木制品厂期间，于1996年初，欲将该厂与桐梓县烟草公司联营未成。同年8月22日桐梓县烟草公司决定由本公司经营桐梓县森工木制品厂，并安排黄某与张绍华经办此事。同年10月7日，廖某、罗某签订了“关于合资联营桐梓县森工木制品厂合同书”，并将签字时间提前到1995年4月3日。同日，二人又签订了“关于终止合资联营桐梓县森工木制厂的合同书的协议书”，其内容为“由桐梓县烟草公司出资177万元给森工木制品厂，就享有森工木制品厂13亩征用地的永久使用权和全部厂房4005米的所有权以及一台80千瓦变压器的所有权”。1996年10月21日二人又以“终止合资联营协议书”为基础签订了一个补充协议，规定增加桐梓县烟草公司永久性使用土地面积581平方米(0.872亩)，同时承担其有关手续费和征地费(0.（略）.5万元)计（略）元。于是桐梓县烟草公司出资（略）元取得了桐梓县森工木制品厂的土地使用权和生产资料所有权。以上行为均未经国资管理部门及有关单位的评估审批。罗某于1996年10月14日至同年11月6日先后从桐梓县烟草公司财务账上领款（略）元。罗某其中的28.2万元归还了桐梓县木材公司的投资款。
罗某为感谢被告人廖某、黄某在收购森工木制品厂中的帮助，于1996年11月分两次到廖某送给廖某5万元人民币。1997年1月，罗某又到黄某送给黄某5万元人民币。
原判认为，廖某、黄某未经正常交易程序就签字同意将（略）元支付给被告人罗某购买森工木制品厂。廖某利用职务之便为他人谋取利益，收受贿赂5万元，其在案发前能主动交待自己的犯罪事实，具有自首情节，并积极退清赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可减轻处罚；黄某受贿5万元，庭审中翻供，拒不认罪，自首不能成立。罗某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿10万元人民币，其行为构成行贿罪。原判依法以行贿罪判处罗某有期徒刑五年；以受贿罪判处黄某有期徒刑五年；以受贿罪判处廖某有期徒刑三年；廖某、黄某所退赃款10万元没收上交财政。
宣判后，罗某以“其没有谋取不正当利益；给黄某的5万元是退还为黄某征土地的余款；给廖某的5万元系廖某借款；一审采用证据有误，自己无罪”为主要理由提出上诉；黄某及其辩护人以“黄某履行职务行为，没有为罗某谋取不正当利益；一审采用证据有误；罗某给的5万元系退还其妻马利娜托罗某代征土地的余款，不构成犯罪”为主要理由提出上诉及辩护意见，其辩护人还提供其对罗某、李明、马利兵、杨清林的调查材料以证实黄某委托罗某代征一亩地是1996年12月上旬，由马利娜交10万元给罗某，征地实际只用8万元，罗某帮黄某妻弟马利兵征地是1998年初，10万元一亩地，交了7万给李明，欠3万元；廖某及其辩护人以“廖某有立功行为，且能积极退清赃款，应对其减轻处罚”为主要理由提出上诉及辩护意见。
经审理查明，一审判决认定上诉人罗某为感谢上诉人廖某、黄某在收购森工木制品厂中的帮助，于1996年11月分两次到廖某送给廖5万元人民币，1997年1月罗某到黄某送给黄5万元人民币的事实清楚。有经过一审庭审质证的以下证据：廖某对烟草公司购买森工木制品厂的经过及收受罗某5万元感谢费的事实的供述；黄某对转让森工木制品厂经过及收到罗某送5万元感谢费的事实的供述；罗某对转让森工木制品厂的经过及拿钱到廖某、黄某家表示感谢的经过的供述；廖某之妻王玉银的证言证实罗某为了感谢廖某烟草公司买森工木制品厂的事上帮了忙到其家送了5万元给廖某；罗某之妻李明的证言证实罗某对李明讲烟草公司买下森工木制品厂为他摆脱困境费了很大力，廖、黄某了大忙，要感谢廖、黄，同时证实罗某事发后，李明、马利娜串供叫陆红梅写假借条以应付检查；黄某之妻马利娜的证言证实烟草公司买下罗某的森工木制品厂，罗某送了黄某5万元钱，同时证实罗某事发后李明、马利娜串供叫陆红梅写假借条以应付检查；陆红梅的证言证实李明说罗某出事，怕把黄某牵扯进去，叫打张5万元借条，于是陆就打一张向罗某借款5万元的借条；原桐梓县林业局局长王先华证实罗某转让森工木制品厂给烟草公司时没有报林业局和木材公司，也没有给王讲过；王健的证言及公证书证实王违规为罗某办理假公证手续；高超、文某、陈某智、廖某杰等人的证言证实未认真审查就为罗某办理该厂土地使用权转移的有关手续；罗某与王先华签订的承包合同书证实罗某须将木材公司投资的48.2万元还清后才能取得森工木制品厂全部产权：罗某与王先华1996年10月15日签订的终止承包协议书证实从罗某退清投资款之日起森工木制品厂归罗某个人所有(于1996年10月25日前退清)；罗某与廖某签订的联营合同书和终止联营合同协议书(1996年10月7日签订)及补充协议书证实双方把签订时间提前到1995年4月3日的事实；领据及支票存根证实罗某1996年10月14日、24日、11月6日分三次从烟草公司领出卖森工木制品厂的款项共计182.8万余元；烟草公司会议纪要证实1996年8月22日烟草公司开会讨论转让森工木制品厂一事，具体由黄某、张绍华经办；三被告人的干部履历表证实三被告人均系国家工作人员身份。
罗某上诉提出给廖某的5万元是廖某王玉银的借款。经查，王玉银证实其没有向罗某借款，廖某在庭审中供认其妻没有向罗某借款，故此上诉理由不成立；罗某上诉提出没有谋取不正当利益，黄某上诉提出其是履行职务行为，没有为罗某谋取不正当利益，经查，黄某身为烟草公司副经理，又分管财务，作为“转让”的具体经办人，在烟草公司以182.2万元收购森工木制品厂的经济往来中收受罗某送的5万元感谢费，其行为已构成受贿罪，是否为罗某谋取不正当利益，不影响本案对黄某构成受贿罪的认定。同理，罗某所提未谋取不正当利益的上诉理由亦不影响本案对罗某构成行贿罪的认定。罗某、黄某及其辩护人均提出罗某给黄某的5万元是退给黄某代购土地款。经查，罗某、黄某在检察机关的供述相互印证罗某送5万元给黄某时明确表示系感谢费，罗某在庭审中供认退5万元时未讲明是退土地款，且黄某上诉称罗某的虚伪做法致使黄某生认识误区，马利娜证实当时收到5万元后，马、黄某心里都害怕，所以，黄某主观上应明知这5万元是感谢费，客观上收受了，且李明、马利娜证实罗某事发后，李明要马利娜把罗某送给黄某5万元还给李明，后由陆红梅打假借条将这5万元作为陆向罗某的借款，以应付检查。其辩护人提供的对李明、马利兵、杨清林的调查材料不能证实罗某拿5万元给黄某时明确说是退土地款，故收5万元系退土地款的辩解不能成立。罗某、黄某及其辩护人均提出一审采用证据不当，系被告人在纪委的供述，经查，一审庭审中，公诉人出示罗某1998年12月25日的供述，此供述系本案已移送检察机关初查后(系1998年12月17日移送)由检察机关侦察人员向罗某说明身份后对罗某行调查时所作的笔录，罗某在该笔录中的供述与庭审中公诉人出示的廖某、黄某在检察机关所作的供述相互印证，本案不存在取证、采证不合法的问题。廖某在案发前主动交待自己的犯罪事实，并退清赃款，系自首情节，原判已作出认定并对其减轻处罚，其行为不符合有关立功要件的规定，不能认定其有立功表现。
本院认为，上诉人罗某在经济活动中，违反国家规定，向国家工作人员行贿10万元人民币，其行为已构成行贿罪，上诉人黄某、廖某利用职务之便，为他人谋取利益，在经济活动中，违反国家规定，分别收受5万元贿赂，其行为均已构成受贿罪。一审根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，对三上诉人作出的判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。罗某、黄某及其辩护人系“退土地款”、“采用证据不当”的上诉理由与本案查证事实不符，本院不予采纳，是否谋取不正当利益的问题，不影响本案对行贿罪、受贿罪的认定；上诉人廖某及其辩护人所提有立功表现的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第二款、第六十四条、第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈某裕
代理审判员郑静
代理审判员田敏
二○○一年五月二十三日
书记员韦俊
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