上诉人（原审原告）郑州市中牟县X乡X村花卉苗木场。住所地：（略）。
法定代表人贺某某，场长。
委托代理人马某某，女，汉族，X年X月X日出生，系贺某某妻子，住（略）。
委托代理人崔景明，河南王爱学律师事务所律师。
上诉人（原审被告）修武县鸿运畜牧机械有限公司。住所地：修武县小营工贸区。
法定代表人任某某，经理。
委托代理人韩尉武，河南云台律师事务所律师。
上诉人郑州市中牟县X乡X村花卉苗木场（以下简称：苗木场）与上诉人修武县鸿运畜牧机械有限公司（以下简称：鸿运公司）买卖合同纠纷一案，苗木场于2008年11月27日向修武县人民法院提起诉讼。修武县人民法院于2009年2月17日作出（2009）修民初字第X号民事判决。苗木场与鸿运公司均不服，分别于2009年3月25日、2009年3月31日提起上诉。本院于2009年5月11日受理后，依法组成合议庭于2009年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人苗木场的委托代理人马某某、崔景明，上诉人鸿运公司的委托代理人韩尉武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月15日，原告苗木场与被告鸿运公司签订种植合同，由原告苗木场提供花木为被告鸿运公司进行绿化。合同规定：由原告苗木场为被告鸿运公司种植绿化带974米，13元/米，折款x元；原告苗木场提供的其它花木折款x元。合同签订后，被告鸿运公司提出要两棵雪松为1000元，共计款x元。合同还规定合同签订后先付x元，三个月再付x元，余款在2008年10月15日之前全部付清。原告苗木场在合同签订后，由原告苗木场安排人员为被告鸿运公司进行了栽种。栽种后，花木中部分品种全部枯死，部分品种枯死大半，个别品种成活，被告鸿运公司未达到绿化目的。
原审法院认为：本案合同的性质，双方存在争议，本院认为定种植合同较妥，因为双方不完全是购买花木的法律关系，虽然双方在合同中未约定具体的栽种，而实际上原告苗木场为被告鸿运公司栽种行为也是一种义务，并且已实际履行；此外从合同的目的来看，被告鸿运公司不只是为了买花木，主要是绿化自己的厂区环境，合同的要旨在绿化，在种植，因此本案合同的性质应为种植合同。既然是种植合同，那么原告苗木场应在时间选择上、花木品种选择上，有告知义务，即清楚地说明哪些品种的花木不适合在什么样的时间种植，坚持种植会产生哪些后果。本案的具体情况是，种植的时间已在4月15日之后，气温回升较快，原告苗木场栽种的一些品种肯定不利于成活，这也成了日后花木枯死的一个主因，双方虽然没有约定成活率的多少，但是，作为花木的供应方在时间选择上、品种选择上不能说不存在失误，不能完全逃脱干系；此外作为种植合同，如果花木出现少量的枯死也应合理，但是这样大面积枯死现象，使被告鸿运公司完全未能实现合同目的，负责种植的一方不承担责任某显与情理不符。此外双方使用的合同系格式合同，对是否保证成活率，原告苗木场有提请对方注意免除或限制其责任某条款，原告苗木场未履行告知义务，应当承担相应的民事责任。就目前的情况看，让双方继续合作的可能性已经不存在，只有根据实际情况酌情处理。关于被告鸿运公司的反诉，被告鸿运公司认为原告苗木场未足额提供花木应负责赔偿，本院认为，本案已是第二次审理，被告鸿运公司在自己的答辩中有“苗木场已按合同栽种完毕”的陈述，从此说明被告鸿运公司已不再对苗木的数量存在异议，因此对被告鸿运公司主张的这一事实，不予认定。
原审法院判决：一、被告鸿运公司在本判决生效后十日内支付原告苗木场x元，其它损失有原告苗木场自己承担。二、驳回被告鸿运公司要求补足苗木的反诉请求。
苗木场上诉称：1、上诉人苗木场与被上诉人鸿运公司在合同中并未约定栽种后保证苗木成活率。上诉人苗木场只要按约定将被上诉人鸿运公司购买的花木运至现场栽种完毕即为该合同履行结束，之后的浇水、施肥、修剪等管理任某上诉人苗木场不再负责。这完全是一份花木买卖性质的合同，一审法院将本案案由定为种植合同错误。2、原审判决认定事实错误。3、原审判决显示公平。请求撤销原判，改判被上诉人鸿运公司支付上诉人苗木场花木款x元。
鸿运公司上诉称：原审判决基于“鸿运公司辩称苗木场已按合同栽种完毕”而认定上诉人鸿运公司不再对数量存在异议，明显错误。原审判决上诉人鸿运公司支付被上诉人苗木场x元苗木款显失公平，缺乏法律依据。请求1、撤销原判，改判被上诉人苗木场继续补足苗木的差额部分；2、驳回被上诉人苗木场的诉讼请求。
本院根据上诉人苗木场与上诉人鸿运公司的诉辩意见，确定案件的争议焦点是：1、双方订立的合同性质是什么2、双方对合同的履行情况。
针对第一争议焦点，苗木场认为：双方于2008年4月15日签订的合同为花木买卖合同。理由：1、2008年5月30日第一次起诉，案由是“分期付款买卖合同”，2008年11月27日再次起诉，案由“买卖合同”，鸿运公司反诉状也说是“买卖合同”。我方无后期管理、保证成活率的义务，我方只管提供苗木并栽种。鸿运公司认为：一审通过审理，买卖合同不成立，根据双方诉辩意见，我方购买花木为绿化厂区，对方有栽种义务。合同的性质应为绿化合同。
针对第二争议焦点，苗木场认为：合同签订后，我方已如数供给，并在当地雇佣技术人员栽种。如当时未如数拉到厂里，那么对方不会给5000元，当时就会有纠纷。我方已完成合同义务。一审勘验有部分花木枯死，与我方无关。合同中无后期管理、成活率的约定，因此，花木枯死我方不应承担责任。鸿运公司认为：1、合同未履行完毕。一审对现场勘查，双方均签字，未达到合同的约定。2、我方已付款5000元为事实，余款未付。3、剩余的花木对方未补栽。
案经本院审理查明：鸿运公司与苗木场在履行合同过程中，鸿运公司已支付给苗木场人民币5000元。其它案件事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：苗木场与鸿运公司之间签订的合同为买卖合同。苗木场已按合同约定履行了供货和花木栽种义务，鸿运公司也应当按合同约定付款给苗木场，鸿运公司未按合同约定付款给苗木场的行为是错误的。至于栽种的花木后期枯死，不排除是后期管理不当造成的，对此，鸿运公司也无证据证明是苗木场的原因造成的，因此，苗木场不应承担责任。鸿运公司要求苗木场补齐树木的请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实有误，适用法律错误。上诉人苗木场的上诉理由成立。上诉人鸿运公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持修武县人民法院（2009）修民初字第X号民事判决第二项。
二、撤销修武县人民法院（2009）修民初字第X号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
三、鸿运公司在接到本判决十日内付给苗木场花木款x元。
四、驳回鸿运公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费900元，法律文书专递邮费60元，合计960元，由上诉人鸿运公司负担（二审诉讼费的480元，暂由上诉人苗木场垫付，待执行时，由鸿运公司付给苗木场）。
本判决为终审判决。
审判长李元成
审判员刘成功
审判员李玉香
二〇〇九年八月二十四日
书记员董翠果
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