山西省高级人民法院
民事判决书
(2002)晋民二终字第X号
上诉人(原审被告)：太原商贸实业总公司。住所地：太原市X街X号。
法定代表人：蒋某，该公司总经理。
委托代理人：马民英，律师。
被上诉人(原审原告)：太原市商业职工医院。住所地：太原市X路X号。
法定代表人：周某，该院院长。
委托代理人：李幼明，山西盛道律师事务所律师。
原审第三人：山西潞安华林实业总公司。
法定代表人：崔某，该公司总经理。
委托代理人：杨某，该公司太办负责人。
上诉人太原商贸实业总公司因与被上诉人太原市商业职工医院、原审第三人山西潞安华林实业总公司筹建商业大厦合同履行纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2000)并经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，1992年8月，太原市商业职工医院为筹建大厦，申请成立了“太原市商业职工医院五大洲商业娱乐大厦筹建处”，任命蒋某为负责人。因建设资金困难，太原市商业职工医院以谁投资谁优先使用受益为条件进行公开招标，筹建处中标。1992年10月31日，太原市商业职工医院与筹建处签订筹建商业大厦合同和承包经营合同各一份，后经协商对原合同内容作了部分修改后，商业职工医院与筹建处重新签订了筹建大厦合同书，并作了公证。筹建大厦合同约定，新建大厦为五层，总建筑面积为5046平方米(含新华书店1000平方米)，总投资额约550万元(包括工程费，附加税金，水、电、通讯设施的增容，图纸修改，辅助设施的安装、内外装璜，营业设施等有关费用)。关于出资情况约定，截止1992年2月1日前，职工医院已投入近100万元，筹建处出资计450万元(其中包括职工医院在1992年2月1日以后相继从银行贷款垫付的50万元)。筹建处可依据经营使用的需要对施工图纸进行适当修改，但须与职工医院协商取得认可。凡在设计施工范围内所需的资金，自筹建处接收后继续施工的费用，由筹建处设法筹集。如不发生意外，主体工程应于1993年底完成，主体竣工验收合格后的五个月内，为大厦内外装璜和开业准备期，自1994年6月1日起，筹建处开始对商厦及所属后院享有租赁经营权，详见租赁合同书。合同还约定，筹建处有权全面负责商厦工程建筑的一切事务。职工医院于1992年2月1日后从银行借贷50万元的工程垫付款，由筹建处负责偿还本金及利息，偿还期限约定为1995年5月31日前。违约责任约定，筹建处如资金来源中断，不能续建大厦或不经对方同意，擅自更改商厦整体结构的，职工医院可视其违约程度，决定是否终止合同，合同还约定，一方如有修改意向，须经双方协商一致，可签订补充或变更条款，作为本合同组成部分。商厦竣工后，双方认为符合要求，由筹建处清结工程全部款项后，本合同即告终止。
1993年1月14日，经蒋某联系并作承办人，以职工医院和筹建处名义，与山西恒银台湾发展有限公司签订投(受)资合同一份，约定，由山西恒银台湾发展有限公司投资500万元(实际到位220万元)，投资回报率为每年30%，投资于1993年分三次到位，偿还从1993年12月20日起分五年还清，最终偿还本金及回报费835万元。
1993年6月8日，职工医院作出决定，成立太原商贸实业总公司。同年6月21日，上诉人太原商贸实业总公司经注册登记为企业法人，蒋某为法人代表。根据职工医院的决定及租赁经营合同内容表明，由上诉人太原商贸实业总公司取代原以筹建处所签订的筹建大厦合同，同时以上诉人的名义与职工医院重新签订了租赁经营合同一份，并予公证。租赁合同约定，双方合作投资兴建的五层综合商业大厦全部完工，自1994年6月1日起交上诉人租赁经营，产权归属约定，大厦五层主体，水、电、暖、卫、消防设施均为甲方所有，电梯、扶梯、装璜、经营配套设施和通讯及上诉人在租赁经营期自行投资形成的资产为上诉人所有。租赁经营期限为1994年6月1日起至2008年12月31日止。租金约定，不论经营状况如何，第一年即1994年6月1日至12月31日半年期为10万元，第二年30万元，以后逐年递增5万元，直至2008年12月31日，如遇经济萧条，年物价增长指数不足5%时，当年租金不再递增5万元。该合同重申了由上诉人清偿职工医院垫付的50万元工程款的本金及利息。该合同并对租金缴纳的原则期限、财产的维修保养、双方权利义务、违约责任等作出了约定。
筹建大厦合同签订后，职工医院已按合同约定将垫付工程款50万元全部支付。直至筹建大厦合同约定的竣工期1993年底，因资金不到位，大厦未能竣工。
1994年6月22日，上诉人因资金困难，与第三人潞安华林实业公司签订合作协议一份，约定，由第三人投资对大厦六层、地下室复层、室外二层以上装饰三个分项工程进行建造。上诉人向第三人提供大厦地下室全层及六层约100平方米(用于办公室)的建筑无偿使用15年，作为对第三人投资的回报。经一审法院鉴定，并经上诉人太原商贸实业总公司认可，第三人潞安华林实业公司投资施工的造价为186.3078万元。
鉴于大厦未能全部竣工，职工医院于1995年4月29日发出两份文件，决定撤销筹建处并免去蒋某筹建处总指挥职务，终止双方所签筹建和承包经营合同。决定撤销太原商贸实业总公司并免去蒋某公司经理职务。太原商贸实业总公司遂以职工医院侵害其合法权益，要求确认双方所签合同合法有效，应继续履行合同而提起诉讼。该案经太原市中级人民法院审理后，于1995年10月12日作出(1995)并法经初字第X号民事判决为：双方签订的筹建合同及租赁经营合同均合法有效，应继续履行。本院于1996年4月17日二审判决：维持原判，同时指出，对职工医院提出追究太原商贸实业公司的违约责任，属超出该案审理范围，应另行起诉。该案已发生法律效力。1996年9月18日，职工医院以太原商贸实业公司违约为由，向本院提起诉讼，请求判令其承担违约责任，并终止双方所签两份协议。本院一审判决后，太原商贸实业公司上诉于最高人民法院，最高人民法院裁定本案发回重审，并指定由太原市中级人民法院作一审。太原市中级人民法院于2000年10月17日立案，职工医院于2000年12月12日向太原市中级人民法院递交了“变更和追加诉讼的请求”，内称：太原中院下达(1995)并法经初字第X号判决要求双方继续履行合同至今已五年之久，被告根本没有建造大厦的资金和能力，因此要求人民法院根据本案实际情况，追究被告的违约责任，支付拖欠租金276万余元，同时解除合同，维护原告的合法权益。
另查明，太原商贸实业公司对该大厦实际开支经职工医院认可为（略）.10元。双方认可引进第三人投资为（略）元。上诉人提出自1994年至2001年期间自己又投入资金（略）元，职工医院对此有异议。上述三项合计为（略）.10元。
还查明，太原商贸实业总公司至2000年12月，应交对方租金达265万元，至今分文未付。
该大厦至今仅完成一至五层框架封顶，内部装修全部未作，外部装修仅完成一部分，现仍不具备正式使用条件。上诉人自述已对一层门面房部分出租，收取现金15万余元。
1999年12月15日，职工医院与山西恒银台湾发展有限公司达成协议，约定，鉴于大厦工程建设纠纷尚在诉讼中，待诉讼终结后，再对其投资220万元事宜另行解决。
原审法院认为，职工医院与商贸实业公司所签两份大厦筹建合同与租赁合同合法有效。职工医院因对方未及时完工并交付租金而以撤销方式终止合同形成的纠纷，已由两级法院终审判决合同有效，继续履行。而商贸实业公司所承建大厦至今未作内外装修，仍保持发生纠纷时的状态。长达五年时间，商贸实业公司没有继续履行合同的事实，相反加重了职工医院的损失。从事实及现状足以证明商贸实业公司无力履行合同。职工医院请求终止合同应予支持。商贸公司变更了图纸，改建地下室，增大了费用，而其实际投资也未达到约定数额，其违约事实清楚，证据充分。第三人所作工程虽与商贸公司签订合同，但大厦所有权归职工医院，故由职工医院直接给付第三人工程款。因第三人几年间一直使用地下室，故不予计付利息。对新华书店多占抢占使用面积问题，应另案解决。该院判决：㈠双方所签筹建合同，租赁合同终止履行；㈡商贸公司归还职工医院垫付的贷款50万元及利息；㈢商贸公司付职工医院违约金，按100万元为基数，每日万分之二自1996年5月1日计至判决生效；㈣职工医院接收大厦后付第三人垫支费用（略）元；㈤职工医院在判决生效后一个月内付商贸公司筹建大厦费用（略）.90元。
上诉人太原商贸实业总公司不服原审判决，其上诉认为：本案属重复立案；本方并未违约，而是对方违约，应继续履行合同；第三人与本案无关，应另案处理等向本院提起上诉。
职工医院未作书面答辩。
本院审理认为：筹建大厦合同及租赁经营合同经双方认可，签约双方最终确定为职工医院和商贸实业总公司，双方是在自愿、平等、合法的基础上签订的，是双方真实意思的表示，故两份合同均合法有效。合同一经签订，双方均应自觉履行。职工医院按约定履行了提供50万元垫付资金的义务，无违约的事实存在。按合同约定，上诉人应投资400万元于1993年底使大厦竣工，而在1993年底，上诉人太原商贸实业总公司仅作到以职工医院和职工医院设立的大厦筹建处的名义向山西恒银台湾发展有限公司引资220万元，该笔款虽系太原商贸实业总公司法人代表蒋某出面联系形成，但根据该笔款产生时的签约人及此后职工医院与债权人山西恒银台湾发展有限公司的协议认定，该笔款的债务人显系职工医院，该220万元款显然不能认定为是上诉人太原商贸实业总公司的投资。故上诉人在投资方面显然是违约的。根据合同约定，上诉人应在1995年5月31日前清偿对方垫付的50万元工程款的本金及利息，但至今分文未付，显然也是违约的，上诉人理应予以偿付。根据合同约定，对大厦如作图纸变更改变建筑结构，应经职工医院同意认可，但上诉人为解决对第三人的引资给予补偿，而进行地下室加层，并未取得职工医院的认可同意。至一审诉讼期间，上诉人累计应交职工医院租金265万元，但至今分文未付。鉴于上述四方面，上诉人太原商贸实业总公司的违约事实是显而易见的。依据法律规定和双方合同的约定，职工医院以上诉人违约为由，提出终止合同的理由是成立的，本院理应予以支持。关于本案是否系重复立案问题，因职工医院撤销上诉人并终止合同所引起上诉人诉职工医院一案，是上诉人以职工医院侵权为由提起的确认之诉。该案生效判决认定职工医院撤销上诉人是错误的，确认双方所签合同有效，继续履行。但对合同履行中发生的违约问题，明确判定应另案处理。而本案审理是针对职工医院提起的在合同履行中发生的违约问题形成的给付之诉。前一案生效，至后一案职工医院变更和追加诉讼请求之间长达四年之久并且职工医院已根据新的法律事实提出了新的诉讼请求。两案的诉由不同，事实内容均不同一，显然不属重复立案。第三人潞安华林公司与上诉人太原商贸实业总公司之间所形成的是另一法律关系，第三人也未主动提起诉讼，本案列其为第三人并判其收取186万余元资金，无论从法律关系和民法基本原理均是不正确的。上诉人提出第三人与本案无关应另案处理的请求合理，应予支持。上诉人已将部分门面房出租并收取租金，因职工医院对此未提出诉请，本院不作审理。
综观本案，双方自1992年10月签订合同以后，约定1993年底大厦完工，1994年6月开始租赁经营，至今大厦未能全部完工达到使用状态，1996年4月，本院判定合同有效，继续履行。但至今六年来大厦仍是原有状态，上诉人应交对方的垫资款及租金也分文未付，无论从法律规定和合同约定，以及避免损失的进一步扩大，从对双方当事人负责及减轻诉累，降低诉讼成本等，双方所订合同确应予以终止。
上诉人太原商贸实业总公司当庭举证，其开支（略）.10元，其中68万余元职工医院有异议，但职工医院未能举证驳回，同时职工医院对本案一审未提起上诉，故予保留认可。但鉴于其中有220万元系以职工医院名义向山西恒银台湾发展有限公司引进，双方也另签有协议，现无证据证明该笔债务已转移给上诉人，故应扣留，上诉人实际开支为（略）.10元(含第三人的投资款)。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持太原市中级人民法院(2000)并经初字第X号民事判决第一项，即太原市商业职工医院与太原商贸实业总公司所签筹建合同，租赁经营合同终止履行；
二、撤销太原市中级人民法院(2000)并经初字第X号民事判决第二、三、四、五项；
三、太原商贸实业总公司将大厦及相关资料手续交还太原市商业职工医院；
四、太原市商业职工医院退还太原商贸实业总公司款（略）.10(其中含第三人投资款在内)；
五、太原商贸实业总公司赔偿太原市商业职工医院利息损失(以50万元为本金，按中国人民银行规定分段计算，自贷款之日起至本判决确定的给付之日止)；
六、上述给付内容于本判决生效后一个月内交付完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。
本案一、二审诉讼费合计（略）元，一审鉴定费（略）元，共计（略）元，由太原市商业职工医院承担（略）元，由太原商贸实业总公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长席泽民
审判员郭民贞
代理审判员赵凯
二○○二年六月二十六日
书记员梁彩虹
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