原告中国信达资产管理公司昆明办事处。
住所：昆明市X街X号银佳大厦X楼。
负责人黄某某，主任。
委托代理人张慧、徐某，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
被告马关县建材实业有限责任公司。
住所：马关县X镇X街。
法定代表人陈某某，董事长。
被告马关县小兴煤矿。
住所：马关县X镇花枝格上新窑村。
法定代表人谭某某，矿长。
委托代理人钟某某，该矿副矿长，特别授权代理。
委托代理人龙波，商维律师事务所律师，一般授权代理。
原告中国信达资产管理公司昆明办事处诉被告马关县建材实业有限责任公司（以下简称：建材公司）、马关县小兴煤矿（以下简称：小兴煤矿）借款合同纠纷一案，本院于2004年7月8日受理后，依法组成合议庭。2004年10月12日，本院公开开庭审理了本案。原告的委托代理人徐某，建材公司的法定代表人陈某某，小兴煤矿的委托代理人钟某某、龙波，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：1997年6月28日，中国建设银行马关县支行（以下简称：马关支行）与建材公司签订《借款合同》，约定马关支行贷款55万元给建材公司，期限从1997年6月28日至1998年6月27日止，利率为月息9.24‰。同日，马关支行与马关县国营煤矿（以下简称：国营煤矿）签订《保证合同》，约定由国营煤矿为该笔借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满后两年。后国营煤矿改制成小兴煤矿，并在改制方案中明确由小兴煤矿承担原国营煤矿的债权债务。上述合同签订后，马关支行履行了贷款义务，借款期满后建材公司没有履行还款责任。1999年5月13日，马关支行又与建材公司签订《抵押协议书》，约定用建材公司自有的厂房、机器设备、车辆以及土地使用权提供抵押担保。该协议签订后，双方在马关县工商行政管理局办理了抵押登记手续，并领取了马工商登字（99）X号《抵押物登记证》。1999年9月28日，马关支行向国营煤矿发出《履行担保义务通知书》，主张保证权利，国营煤矿予以签收。
1999年11月26日，根据国务院、中国人民银行和财政部有关文件的规定，马关支行与中国信达资产管理公司成都办事处（以下简称：成都办事处）签订了《债权转让协议》，约定由成都办事处承接马关支行对建材公司该笔借款的相关权益。马关支行以书面的《债权转让通知》告知两被告债权及保证权利转让的事实，两被告签章认可。
2001年3月21日中国信达资产管理公司昆明办事处成立，根据中国信达资产管理公司信总函（2001）第X号《关于业务部升格为办事处的有关业务管理问题的批复》的规定，成都办事处享有的权利转让给原告。原告分别于2001年6月9日、2003年6月7日、2004年4月16日，在《云南日报》以公告的方式向两被告主张权利，期间原告还于2002年11月20日请云南省马关县公证处以公证送达的方式向小兴煤矿送达《履行担保义务通知书》。2003年3月19日，原告向建材公司发出《债权确认书》主张权利，但两被告至今未履行还款义务，故原告诉至法院，请求判令：1、建材公司偿还借款本金55及利息（从1997年6月28日至1998年6月27日止，按月息9.24‰计算，1998年6月28日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。2、小兴煤矿对上述债务承担连带保证责任。3、原告对建材公司设置的抵押物享有优先受偿权。4、两被告承担原告实现债权支出的律师代理费x元。
被告建材公司答辩称：对原告起诉的事实无异议，但认为借款用途是借新还旧，借款当天马关支行又把款项划出用于归还原贷款了；不应承担原告的律师费；用于抵押的财产房产没有所有权证、土地没有土地使用权证、机器设备大部份已经报废、车辆已经报废、还有一些财产是当时没有约定或者约定不明的，故原告无法实现抵押权。
被告小兴煤矿答辩称：签订保证合同是事实，但不知借款用途是借新还旧，故保证人依法不承担责任；原告刊登公告的方式无法律效力；原告的《公证书》没有借款人签收，不能导致诉讼时效的中断。
综合各方的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、借款合同的性质是否是借新还旧2、原告能对那些抵押物实现抵押权
针对本院归纳的上述争议，原告向本院提交了下列证据：《借款合同》、《保证合同》、《抵押协议书》、《抵押物登记证》、《贷款指标通知书》、《贷款转存凭证》《履行担保义务通知书》、《债权转让协议》、《债权转让通知》、《担保权利转让通知》、《公证书》、《公告》、《债权确认书》。
经质证，被告建材公司对原告提交的上述证据的真实性无异议，但认为原告在发放借款的当天又将借款划转用于归还旧贷款，建材公司没有实际收到借款；抵押财产已经基本灭失，原告的抵押权无法实现。
被告小兴煤矿对上述证据的真实性无异议，但认为借款的用途是借新还旧，作为保证人不知晓该事实，故保证人免责。
被告建材公司对其答辩理由，当庭向本院提交以下证据：1997年6月28日《中国人民建设银行特种转帐借方凭证》一张（还贷款50万元），同日《中国人民建设银行云南省分行房地产信贷部》凭证（还贷款5万元）和支票存根各一张。证明建材公司当天收到55万元借款，当日又划转出55万元，建材公司实际没有收到该笔借款。
经质证，原告对建材公司提供的证据的真实性无异议，但认为其提供证据的时间超过举证期限，并且还款凭证上的金额与本案金额不符，故不能证明归还的是本案借款。
本院认为，虽然被告提交证据的时间超过了本院指定的举证期限,但该证据关系到本案事实的认定,故本院对该证据予以收录并要求原告质证。由于各方对对方所提交证据的真实性均无异议，对原、被告提交证据的真实性本院予以确认。《借款合同》签订于1997年6月28日，在合同中借贷双方并没有借新还旧的共同意思表示。虽然建材公司举证证明有还贷的事实，但本院认为，借新还旧应当是借贷双方共同的意思表示。《中国人民建设银行特种转帐借方凭证》是贷款人用于直接扣划借款人款项归还贷款而出具给借款人的凭证，该行为是贷款人的单方行为，不能证明是借贷双方借新还旧的共同意思表示。因此上述证据只能证明，建材公司有过归还原借款的事实，而不能证明与马关支行签订的借款合同性质是借新还旧。故对两被告主张该贷款的性质是借新还旧的事实，本院不予确认。
针对双方争议的抵押财产现状，在本院主持下，抵押权人以及抵押人现场进行了确认，并形成笔录。
根据庭审和质证，本院确认如下事实：对原告起诉所主张的事实，本院依法予以确认。
另外对抵押物现状确认如下：1、水泥x吨是指建材公司的生产能力，而不是指x吨的水泥产品。故该部分约定不符合《中华人民共和国担保法》中对抵押或抵押物的规定，不是抵押物。2、建筑物（详见建筑物清查评估明细表），尚存的有公司办公楼、住宿楼，公司新建住宿楼，板称房，厂区河边厕所，厂区新建职工住房，水泥库，厂区上下挡墙，办公室排水沟，厂区东侧挡墙，生活区挡墙，抽水房水池，改河道工程，化验室，公路，生料库，碎石库，原料晒场，地平挡墙道路，晒场，机立窑烟囱，圆筒库，水泥均化库，厂区排水沟，厂区厨房，厂区办公楼，厂区旧厕所，厂区职工住房，职工住房，厕所。其余财产均已自然垮塌或拆除，并且无替代物或补偿金。3、机器设备（详见机器设备清查评估明细表）。4、车辆（详见车辆清查评估明细表）。5、土地使用权（详见土地使用权清查评估明细表），没有领取过土地使用权证书，但办理过划拨征用手续。
本院认为：一、马关支行与建材公司签订的《借款合同》真实、合法、有效。马关支行已经履行了贷款义务，建材公司也应按约偿还借款本息。后该笔债权转移给原告享有，并按法律规定将债权转移事实告知了建材公司，建材公司应向原告履行还款义务。原告也多次按最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购管理处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，用公告的方式对建材公司进行了催收，该行为导致诉讼时效的多次中断。故对原告要求建材公司承担归还借款本息责任的诉讼请求，本院予以支持。
二、1999年5月13日，马关支行与建材公司签订的《抵押协议书》真实、合法、有效。但是：1、由于“水泥x吨的生产能力”不属抵押物，故原告对此无法实现抵押权。2、对抵押的车辆虽然在马关县工商行政管理局进行了登记，但依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第四款之规定，用车辆抵押应当到车辆登记部门办理抵押登记，否则该抵押不生效。故对该部分抵押原告无权实现抵押权。3、对机器设备的抵押登记，符合《中华人民共和国担保法》第四十二条第五款之规定，这部分抵押合法生效，原告有权对这部分抵押物实现抵押权。4、对建筑物厂房的抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款之规定，以及《云南省工商行政管理机关抵押物登记办法》的规定，双方已经在马关县工商行政管理局办理了登记手续，该部分抵押合法生效。但对抵押人已经确认垮塌拆除的部分由于没有其它替代物或者补偿金，对已经灭失的这部分财产，依据《中华人民共和国担保法》第五十八条之规定，原告丧失抵押权。对其余确认尚存的部分，原告有权实现抵押权。5、对土地使用权的抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款之规定，以及《云南省工商行政管理机关抵押物登记办法》的规定，双方已经在马关县工商行政管理局办理了登记手续，该部分抵押合法生效，原告有权实现抵押权。
三、马关支行与小兴煤矿签订的《保证合同》，真实、合法、有效，由于借款合同的借款用途并不是借新还旧，故对小兴煤矿不承担保证责任的答辩意见，本院不予采纳。小兴煤款应按照《保证合同》的约定，履行担保义务。由于约定的保证期间为借款期限届满后两年，借款期限至1998年6月27日届满，故保证期限至2000年6月27日届满。1999年9月28日，马关支行向保证人发出《履行担保义务通知书》主张保证权利，保证人予以签收，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，开始计算保证人的诉讼时效。又依据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购管理处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，原告多次向保证人公告主张权利的行为，多次导致诉讼时效中断，并且原告以公告送达的方式向保证人主张权利的行为也导致诉讼时效的中断。原告最后一次主张权利是在2004年4月16日，至起诉之日仍在诉讼时效保护期间，故保证人应承担保证责任。但依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此本案中小兴煤矿仅对抵押担保范围外的债务承担连带保证责任。
四、原告针对其提出的要求两被告承担为实现债权支出的费用x元，没有提交证据证明，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款、第五十三条、第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、由马关县建材实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还中国信达资产管理公司昆明办事处借款本金55万元及利息（从1997年6月28日至1998年6月27日止，按月息9.24‰计算，1998年6月28日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。
二、若马关县建材实业有限责任公司不能按期偿还上述款项，则中国信达资产管理公司昆明办事处有权对马关县建材实业有限责任公司设置抵押的机器设备（详见机器设备清查评估明细表）、尚存的建筑物（包括公司办公楼、住宿楼，公司新建住宿楼，板称房，厂区河边厕所，厂区新建职工住房，水泥库，厂区上下挡墙，办公室排水沟，厂区东侧挡墙，生活区挡墙，抽水房水池，改河道工程，化验室，公路，生料库，碎石库，原料晒场，地平挡墙道路，晒场，机立窑烟囱，圆筒库，水泥均化库，厂区排水沟，厂区厨房，厂区办公楼，厂区旧厕所，厂区职工住房，职工住房，厕所）、土地使用权（详见土地使用权清查评估明细表）折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿。
三、中国信达资产管理公司昆明办事处对上述抵押物折价或者拍卖、变卖后的款项优先受偿后，仍未受清偿的部分，由马关县小兴煤矿承担连带保证责任。
四、马关县小兴煤矿承担了保证责任后，有权向马关县建材实业有限责任公司追偿。
五、驳回中国信达资产管理公司昆明办事处的其他诉讼请求。
案件受理费7552.24元，财产保全费1635元，两项合计9187.24元，由马关县建材实业有限责任公司、马关县小兴煤矿共同承担.
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长曾蕙菁
审判员李南
代理审判员苏静巍
二ОО四年十二月十六日
书记员吴亚萍
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