原告：重庆市茂森建筑工程有限公司。
住所地：重庆市铜梁县X街X号。
法定代表人：赵某某，总经理。
特别授权诉讼代理人：李荣仙，云南世达律师事务所律师。
一般授权诉讼代理人：苏晓舟，该公司项目经理。
被告：云南正泰房地产有限责任公司。
住所地：昆明市北辰小区杜鹃园X幢X号。
法定代表人：路某，董事长。
特别授权诉讼代理人：连勇，云南精益律师事务所律师。
原告重庆市茂森建筑工程有限公司（以下简称“茂森公司”）诉被告云南正泰房地产有限责任公司（以下简称“正泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2005年8月16日受理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，组织原、被告双方于2005年9月23日、2006年2月24日交换证据后，依法组成合议庭于2006年4月12日公开开庭审理了本案，原告茂森公司的诉讼代理人李荣仙、苏晓舟，被告正泰公司的法定代表人路某以及诉讼代理人连勇，到庭参加诉讼。昆明市司法技术鉴定中心、云南科信司法鉴定所接受本院委托，对原告茂森公司所施工部分的工程造价进行评估鉴定，出具了科信司鉴（2005）司技字第X号鉴定报告，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条之规定，云南科信司法鉴定所的鉴定人员高进华出庭接受了当事人的质询。被告正泰公司申请的证人田宗德出庭作证。本案现已审理终结。
原告茂森公司诉称：2003年11月29日，原告与被告签订了建设沧源县县城商业步行街工程协议，协议约定，工程验收合格一个月内支付清扣除1%质保金后的工程尾款，工程于2004年11月通过了验收，并约定按98定额核算支付，时到今日被告欠原告工程款500万元。据此，诉请：一、判令被告支付工程款500万元；二、判令被告支付违约金20万元和诉讼费。
被告正泰公司辩称：一、本案提起诉讼的是原告下属的第二工程处人员变造原告的印章，原告在起诉状中使用的印章及其他材料中反映的印章是不真实的；二、根据原、被告对帐，确定原告实际完成的工程量，被告并未欠原告500万元的工程款，按合同约定被告已经按工程进度支付工程款，被告只欠原告工程款80余万元，超出部份属于原告诉讼不当，诉讼请求不应该得到支持；三、原告的保全措施超出原告的应得利益，给被告造成一定的经济损失，被告保留向原告提出诉讼、主张权益的诉讼权利；四、本案中被告不存在违约的事实，不应该承担违约责任。
综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告正泰公司尚欠原告茂森公司的工程余款是多少；2、被告正泰公司是否构成迟延支付工程款的违约。
原告茂森公司针对本案双方争议的问题及其诉讼请求，提交如下证据材料：
第一组：合同类
1-1、2003年11月29日签订的《沧源步行街工程施工合同》，约定双方的权利义务，合同价款800万元，按云南省98定额结算；1-2、2003年11月29日签订的《步行街工程补充协议》，对施工合同的补充约定；1-3、2005年1月12日签订的《步行街工程补充协议》，对工程结算的约定；1-4、2004年5月3日签订的《建筑工程施工补充协议》；1-5、2004年5月16日签订的《建筑工程施工补充协议》；1-6、2003年12月13日《施工图会审纪要》；
1-7、2004年11月12日签订的《质保书补充协议》，对质量保修的约定。
第二组：竣工验收类，证明工程已验收合格。
2-1、2004年11月29日工程验收，2005年12月30日备案的房屋建筑工程竣工验收资料；2-2、2004年11月19日的主体结构工程竣工验收资料；2-3、2004年5月13日的基础结构工程竣工验收资料；2-4、2004年11月8日的竣工验收报告书；2-5、2004年11月10日的竣工验收报告；2-6、2004年11月10日的工程施工安全报监备案表；2-7、2003年12月3日的工程安全文明生产承诺书；2-8、2004年11月5日的工程施工安全检查评价书。
第三组：竣工结算类，证明原告所做工程的造价，结算总价为x.76元。3-1、竣工结算汇总表；3-2、BX栋主体结算；
3-3、BX栋主体结算；3-4、BX栋主体结算；3-5、BX栋主体结算；
3-6、B段基础工程结算；3-7、B1-BX栋签证结算；3-8、B1-BX栋及B段基础水电结算；3-9、AX栋主体工程结算；3-10、AX栋主体工程结算；3-11、BX栋主体工程结算；3-12、C四栋主体工程结算；3-13、A段基础工程结算；3-14、A1、A2、B5、C签证工程结算；3-15、A1、A2、B5、C水电工程结算；
第四组：原、被告双方往来文件，由于工程变更延误工期，请求支付工程款的一些信函，至今没有支付工程款，证明期间延误。4-1、收发文签收册；4-2、拆除围墙、电杆的报告，现成施工条件没有达到，要求被告完成以上工程；4-3、沉降井处理办法请示；4-4、流沙处理办法；4-5、沉管降水方案的请示；4-6、拆除阻碍的报告；4-7、沉降井加深的报告；4-8、关于施工用材的报告，有些材料被告没有提供，造成窝工；4-9、现场交底邀请函；
4-10、需用施工图的报告；4-11、关于工程进度配合的报告，部份工程项目热水器安装、铝合金等被被告分出去，影响原告施工进度，要求被告安排；4-12、2004年11月24日工程完工后给被告的请求竣工验收的报告；4-13、工程决算及工程款拨付报告，工程完工后要求被告按98定额支付工程款；4-14、关于工程款支付的函，再次重申要求支付工程款；4-15、关于工程款拨付的函；
4-16、基础决算及工程款拨付报告；4-17、申请工程拨付款的报告；4-18、关于拨付工程进度款的报告；4-19、工程款支付申请表；4-20、步行街工程拨款情况；4-21、竣工决算及工程款拨付报告；4-22、竣工资料移交清单，已把工程资料移交给被告，按约定在一个月内应结算并支付工程款；4-23、建设领域拖欠工程款调查表；4-24、房地产项目拖欠工程款调查表；4-25、正泰公司营业执照；4-26、钢材采购介绍信；4-27、正泰法人授权委托书；4-28、暂停B段施工通知，被告给原告的通知；4-29、材料申请报告，被告给原告的通知，材料要报被告审批；4-30、工程部负责人任命通知，被告给原告的通知，王朝华为工程负责人，延期均有其签字；4-31、附属工程承诺书，被告给原告的通知，按云南省98定额进行差价结算；
原告补充提交的证据材料：1、情况说明，证明茂森公司对诉讼真实性的证明；2、2004年8月15日移交清单，证明根据内部承包协议，原告将工程移交给赵某血来完成，赵某血仍然是原告的一个班组；3、缴款凭证，司法鉴定费用x元；4、2003年12月4日签订的人工挖孔桩劳务协议，人工挖孔桩劳务由田宗礼负责实施，田宗礼是田宗德的哥哥，田宗礼作了一部份走了以后才是田宗德作的；5、2004年11月28日单位工程质量竣工验收记录，一期工程A1、A2、B5、C、B1到BX幢房屋由原告组织施工，工程质量不存在问题，全部是合格及优良；6、人工挖孔灌注桩验收记录，一共372颗桩，证明步行街工程共X幢房屋及人工挖孔桩流砂量；7、流砂打钢筋签证，证明流砂的存在，并且流砂量比较大；8、结算说明，证明人工挖孔桩由多个班组施工。
对于原告茂森公司提交的上述证据材料，被告正泰公司质证后认为：对1-1到1-7、对真实性没有异议。对2-1到2-8、对真实性没有异议。对3-1、有异议，原告所完成的工程价值为x.39元，原告所报决算价与实际工程量差距较大，不予认可。对3-2、原告的决算价是x.46元，被告的审定价是x.19元。对3-3、原告的决算价是x.08元，被告的审定价是x.71元。对3-4、原告的决算价是x.52元，被告的审定价是x.41元。对3-5、原告的决算价是x.06元，被告的审定价是x.27元。对3-6、原告的决算价是x.27元，被告的审定价是x.64元。对3-7、原告的决算价是x.43元，不符合结算的规范，被告审定的价值中已经包含此部份。对3-8、原告的决算价是x.27元，被告的审定价是x.33元，已经包含了签证部份。对3-9到3-15、施工工程的内容不是原告施工范围，不是原告完成的。对4-1到4-31、对真实性没有异议。对原告补充提交的证据材料：对1、真实性无异议。对2、不认可，原告与被告就工程量已经作过认证。对3、没有异议。对4、对协议书的真实性无异议。对5、对真实性无异议，但与本案争议无多大关系，虽然承包人是茂森公司，但工程进行了分包。对6、有异议，验收记录仅仅只是针对挖孔桩的质量进行验收，不涉及流砂量的问题。对7、对真实性无异议，只是证明在人工挖孔桩的过程中出现流砂，对于治理流砂的办法双方进行了确认，在签证中对钢筋的数量进行确认，对流砂量没有确认。对8、对结算说明不同意原告的观点，结算说明没有反映田宗礼、田宗德是谁最终与原告进行结算，而且原告没有提交与田宗礼的结算单，不能提供付款给田宗礼的相关证据，对结算说明不予认可。
被告正泰公司针对本案双方争议的问题及其答辩理由，提交如下证据材料：
一、2003年11月29日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，证明双方的工程范围、工期、工程价款的结算方式及付款方式。
二、2003年11月29日签订的《步行街工程补充协议》，证明工期及违约责任的约定。
三、2004年5月3日签订的《建筑工程施工补充协议》，证明原告方实际施工的工程范围，原告方在原合同的基础上作了调整，仅是负责B段的基础、B1-B4商住楼的土建工程。
四、工程预（结）算书，证明原告所建工程总价为x.39元。
五、付款凭证，证明被告已向原告茂森公司第二工程处的付款情况。
六、竣工结算统计汇总表，证明原告与被告对竣工结算所作的统一结算结论为x.39元。
七、电器照明、给排水结算表。
八、预付工程款的审核说明，对证据五的统计及说明，对工程的总付款是x.39元，包含沈晓义的部份付款。
九、2005年1月28日被告与赵某血的《工程结算清单》，工程范围已经明确是一期的A1、A2、B5、C的上部工程量，结算价为x元，证明该工程的工程价款及工程范围。
十、2003年12月4日原告与田宗礼签订的《人工挖孔桩劳务及安全承包协议书》、2003年12月28日田宗礼与原告签订的《挖孔桩劳务分包协议书》，证明就原告在施工过程中人工挖孔桩是由田宗礼及田宗德两兄弟完成，实际发生的人工挖孔的方量是2650.349立方。
十一、被告后期付款凭证，不包含被告原来已向法庭提交付款情况，2004年6月到2005年7月30日的后期付款为x元。
对于被告正泰公司提交的上述证据材料，原告茂森公司质证后认为：对一到二、真实性予以认可。对三、真实性予以认可，结算只能由原告进行。对四、七、结算与付款是相矛盾的，付款大于结算，肯定不真实。对五、对付款凭证予以认可。对六、不认可。对八、认可收到x.39元。对九、真实性及内容不认可，与本案没有关联，是原告内部与赵某血的合同。对十、两份协议予以认可，并且是签给田宗礼的。对十一、实际付款数额需要双方进行核对。
本案审理中，经组织原、被告双方当事人对已付款项进行核对，双方确认被告正泰公司已向原告茂森公司支付的工程款为x.29元(不含赵某血部分);对于一期工程和二期基础工程项目人工挖孔桩遇流沙增加淤泥流沙、砼费用，双方协商确认为20万元。
通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应当予以确认。故对于原告茂森公司陈述的案件事实及所举证据，被告正泰公司认可的部分，以及被告正泰公司陈述的案件事实及所举证据，原告茂森公司认可的部分，本院予以确认。而对于原茂森公司所作工程造价决算，以及被告正泰公司编制的工程结算书，原、被告双方当事人互不认可，依据双方当事人在《补充协议》中对工程结算所作约定，发生争议由具有资质的中介机构对造价进行鉴定，原告茂森公司在诉讼中提出对工程造价进行司法评估鉴定的申请，经云南科信司法鉴定所鉴定，确认工程总造价为x.45元(未含争议部分)，另有补充漏编安装、土建部分x.99元，共计x.44元,经质证，原、被告双方对真实性无异议，本院予以确认。对于鉴定说明当中双方存有争议的两个问题：1、一期工程项目（A1、A2、B5、C）四栋上部建筑工程费用x.44元。被告正泰公司认可该四栋房屋当中的签证部分x元、基础梁部分x.58元，合计x.58元，系沈小义工程队施工，对此，本院予以确认。对于该四栋房屋基础梁以上工程部分，根据内部分包协议，系由赵某血工程队组织施工，根据协议约定按照每平方米400元的固定价进行结算，经被告正泰公司与赵某血进行结算，确认工程价款为x元，本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定以固定价进行结算的，应当从其约定，对该结算价款本院予以确认。同时，被告正泰公司自2004年6月5日截止2004年12月27日已向赵某血支付工程款x元，原告茂森公司质证后认为这些款项系被告正泰公司支付在其他工程项目上给赵某血的款项，但并未能举出相应证据加以证实，故对于该付款事实，本院予以确认。至于鉴定说明中的第二个问题：一期工程和二期基础工程项目人工挖孔桩遇流沙增加淤泥流沙、砼费用，经原、被告双方协商，共同确认为20万元，对此，本院予以确认。
根据庭审举证和质证，本院确认本案如下法律事实：2003年11月29日，原告茂森公司与被告正泰公司订立《建设工程施工合同》，被告正泰公司将其开发的沧源县X街建设工程发包给原告茂森公司进行施工。同日，原、被告双方还订立了《补充协议》，进一步约定工程承包范围、合同价款、工程质量及工期，违约方须赔偿守约方违约金20万元等内容。合同签订后原告茂森公司于2003年11月5日开工，合同履行中，原告茂森公司、被告正泰公司于2004年5月3日与沈小平（签订合同时的代理人为沈小义）订立《分包协议》，约定将该商业步行街A段（A1、A2、B5、C、B1—B4）X幢房屋工程分包给沈小平施工；原告茂森公司、被告正泰公司又于2004年5月16日与谢开富订立《分包协议》，约定将该商业步行街B段(B9、A10、B11、B12、A13、A14、A15、A16)X幢房屋及公厕工程分包给谢开富施工。上述《分包协议》签订后，分包人进行相应分包工程部分的施工，2004年5月27日被告正泰公司与赵某血订立《协议书》，双方约定将原由沈小平分包的A段（A1、A2、B5、C）X幢房屋基础地梁以上房建主体工程交由赵某血施工，材料由被告正泰公司供给，被告正泰公司按照建筑面积每平方米400元向赵某血支付工程款，不再经沈小义之手。2004年7月31日沈小义与赵某血签订再次分包的《内部施工协议书》，双方约定将原沈小平分包工程当中的（A1、A2、B5、C）X幢房屋基础地梁以上工程分包给赵某血施工，以建筑面积每平方米400元固定价进行结算支付。赵某血进行了上述分包工程的施工，2005年1月28日被告正泰公司与赵某血进行工程结算，按照约定以（A1、A2、B5、C）X幢房屋的建筑面积3698.55平方米乘以每平方米400元单价，结算价款为x元，自2004年6月5日截止2004年12月27日，被告正泰公司已向赵某血支付工程款x元。上述工程于2004年11月28日竣工验收，由沧源县建设工程质检站出具《竣工验收备案表》，确认沧源县X街A段（A1、A2、B5、C、B1—B4）X幢房屋验收合格，B段(B9、A10、B11、B12、A13、A14、A15、A16)X幢房屋及公厕基础竣工。2005年1月10日，竣工验收资料报沧源县城建主管部门备案，同年1月12日，原告茂森公司将竣工资料移交被告正泰公司。2005年6月28日原告茂森公司编制《决算报告》，认为工程造价x.76元；2005年3月，被告正泰公司编制《预（结）算书》，认为工程造价x.39元。双方就工程结算价款不能协商确认，依据原、被告双方当事人于2005年1月12日《补充协议》第四条的约定，应当委托具有资质的中介机构评估审定，本案诉讼当中，原告茂森公司申请对工程结算造价进行司法评估鉴定，经云南科信司法鉴定所鉴定，确认工程总造价为x.45元(未含A1、A2、B5、C四幢房屋及人工挖孔桩遇流沙增加淤泥流沙、砼费用部分)，另有补充漏编安装、土建部分x.99元，共计x.44元。A1、A2、B5、C四幢房屋当中，由沈小义工程队施工的基础梁部分工程造价为x.58元，基础梁以上房屋主体部分由赵某血工程队施工，工程造价为x元。人工挖孔桩遇流沙增加淤泥流沙、砼费用20万元。据此，上述工程总造价为x.02元(x.44元+x.58元+x元+20万元)，被告正泰公司已向原告茂森公司支付款项x.29元，向赵某血支付x元。依据原、被告双方当事人2005年1月12日《补充协议》第三条的约定，工程余款在竣工结算确认后15日内支付，第四条约定对结算进行中介审定评估的费用由双方各承担50%。
根据本院确认的上述法律事实，综合双方诉辩陈述，本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条中规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。在本案当中，原告茂森公司与被告正泰公司订立《建设工程施工合同》及二份补充协议，被告正泰公司将其开发的沧源县X街工程项目发包给原告茂森公司施工，约定了承、发包双方各自的权利义务，系双方协商一致的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，也不损害国家、集体或第三人利益，上述合同及补充协议真实、合法、有效。在该建设工程施工合同履行当中，承包人茂森公司将建设工程肢解分包给沈小平、谢开富进行施工，其中沈小平和沈小义在进行部分分包工程（基础梁以下）施工之后，又将剩余部分工程（基础梁以上房屋主体）再分包给赵某血进行施工，对于上述工程分包，尽管发包人被告正泰公司在分包协议上签字盖章表示同意，但是根据我国《合同法》第二百二十七条、《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，经发包人同意承包人将其承包的部分工程交给第三人完成所进行的工程分包，只能是分包给具备相应资质条件的单位进行施工，禁止个人承包工程。因此，上述原、被告双方与分包人、再分包人签订的分包协议及再分包协议违反了法律的强制性规定，分包及再分包协议无效。由于各分包人实际进行了分包工程项目的施工，工程竣工之后经工程质量管理部门对工程质量验收合格，出具了《工程质量验收备案表》，并由原告茂森公司统一组织工程竣工并报送竣工验收资料，按照《建设工程施工合同》及补充协议的约定，由原告茂森公司与被告正泰公司进行工程价款的结算。因此，赵某血所施工的工程部分应当计入整个工程造价当中，被告正泰公司对赵某血支付的工程款视为对原告茂森公司的付款，本院确认原告茂森公司就本案建设工程施工的价款为x.02元，被告正泰公司已向原告茂森公司支付款项x.29元，向赵某血支付x元，共计已付款项x.29元，尚欠工程余款x.73元被告正泰公司继续向原告茂森公司支付。至于原告茂森公司认为被告正泰公司迟延支付工程余款应给付违约金20万元的诉讼请求，原、被告双方在《补充协议》中约定双方确认工程结算价款后15日内支付，而本案的工程结算价款是在诉讼当中通过司法鉴定评估、双方当事人的协商以及参照固定价结算才得以确认的，因此，原告茂森公司主张被告正泰公司违约的事实不成立，对其违约金的诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告云南正泰房地产有限责任公司于判决生效后十日内向原告重庆市茂森建筑工程有限公司支付工程余款x.73元。
二、驳回原告重庆市茂森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费x元、保全费x元，原告重庆市茂森建筑工程有限公司承担80%，即x元；被告云南正泰房地产有限责任公司承担20%，即x元。鉴定评估费x元，由原、被告双方各承担50%，即各自承担x元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长褚晓云
审判员杨宁
代理审判员黄超
二○○六年四月二十日
书记员金馨
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