湖南省高级人民法院
民事判决书
（2005）湘高法民三终字第X号
上诉人（原审原告）上海恒昊玻璃技术有限公司，住所地上海市X区X路X弄X号X号楼XB。
法定代表人李某，该公司总经理。
委托代理人高春利，该公司法律顾问。
委托代理人陈岩，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）岳阳经济技术开发区春光玻璃有限公司，住所地岳阳市八字门东方机修厂内。
法定代表人刘某，该公司经理。
委托代理人付家东，湖南湘北律师事务所律师。
上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）因与被上诉人岳阳经济技术开发区春光玻璃有限公司（以下简称春光公司）专利侵权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2005年11月17日进行公开开庭审理。上诉人恒昊公司的委托代理人高春利、陈岩，被上诉人春光公司的委托代理人付家东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）2003年1月7日，李某向国家知识产权局申请了“玻璃（福满堂）”的外观设计专利，同年8月13日获得专利证书，专利号为ZL（略）.8。该外观设计专利在授权公告中只有一幅主视图，其简要说明记载：（1）本图案无限定边界；（2）省略其它视图。2003年8月15日，李某向国家知识产权局申请将专利权人变更为恒昊公司，国家知识产权局予以登记。恒昊公司按时缴纳了专利年费。（二）2004年8月，被告春光公司从南京尚品玻璃化工技术研究所获得传真图案，通过银行转帐方式付款1050元至南京尚品玻璃化工技术研究所帐上，购进“福满堂”及“一帆风顺”模具，开始进行生产和销售，因技术没过关，生产数量不多，销售少，获利不高。2005年5月10日，原告恒昊公司的委托代理人陈岩、职员黎琼和岳阳市公证处的两名公证员以普通消费者的身份到被告春光公司购买了两块“福满堂”产品。经庭审勘验比对，被告春光公司的被控侵权产品“福满堂”与原告恒昊公司的“玻璃(福满堂)”外观设计专利图案相一致。
原审法院认为，原告恒昊公司拥有“玻璃(福满堂)”外观设计专利权，应受到法律保护。未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。外观设计专利权保护范围以表示在图片和照片中的该外观设计专利产品为准。判断侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品是否相同或相似。本案中，被告春光公司生产销售的被控侵权玻璃“福满堂”包含了原告恒昊公司的外观设计专利玻璃（福满堂）相同图案，落入了原告专利保护范围。被告春光公司的生产、销售行为，侵犯了原告恒昊公司的专利权，应依法承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费用可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额。本案中，原告恒昊公司请求按法定赔偿（略）元，被告春光公司请求按获得的利益赔偿200余元，结合本案实际情况，原告恒昊公司获得专利授权的时间较长，被告春光公司正式生产、销售的时间也不短，但生产数量不大，获利也不高，且在本院送达应诉通知书、诉状副本等法律文书后就主动停止了生产经营，在庭审过程中也提供了侵权丝网、胶片的来源，故在确定赔偿数额时，考虑到被告春光公司侵权行为的性质、期间、后果，原告恒昊公司专利使用的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，参照原告与辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂签订的专利实施许可合同约定的六个省份专利实施许可费用，综合确定原告恒昊公司的经济损失为5000元。原告恒昊公司请求赔偿数额过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条、第五十七条之规定，判决：一、被告春光公司立即停止生产、销售侵犯原告恒昊公司“玻璃（福满堂）”外观设计专利的“福满堂”产品的侵权行为；二、被告春光公司在本判决书生效之日起十日内销毁库存侵权产品，同时销毁生产“福满堂”所用的丝网、胶片；三、被告春光公司在本判决生效后三十日内赔偿原告恒昊公司经济损失5000元。案件受理费2010元，财产保全费220元，共计2230元，由原告负担670元，被告负担1560元。
恒昊公司不服上诉称：1、一审法院尚未查清被上诉人生产、销售被控侵权产品的数量。被上诉人自2004年8月开始生产、销售被控侵权产品，按同行业最低生产能力及产量计算，日生产量不低于10片，至2005年5月31日止，正常生产时间不低于200天，产量应不低于2000片6930平方米，故可以推定被上诉人春光公司生产数量较大。如按每平方米最低获利8元计算，其获利不低于（略）元。2005年5月10日上诉人委托代理人陈岩从被上诉人春光公司处购玻璃10个品种，均系上诉人专利产品，说明被上诉人主观有重大过错，应认定为以侵权为业。2、一审法院判定赔偿时适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，在没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的情况下，人民法院才有权不参照许可而酌情判定赔偿，否则必须参照许可使用费。即便侵权较轻、时间较短、范围不大，也应参照许可使用费的1倍确定赔偿数额，除非诉讼请求赔偿额低于许可使用费。本案中有专利实施许可合同，有许可使用费参照，应依据该解释参照许可使用费，判定被上诉人春光公司赔偿上诉人（略）元。一审法院在适用法律时没有援引该司法解释条款，但在认定时又参照了实施许可合同及许可使用费，前后自相矛盾，适用法律错误。综上，请求撤销（2005）长中民三初字第X号民事判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（略）元；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人未提交书面答辩状。
本院审理过程中，双方当事人均无新的证据提交。上诉人对原审法院查明的事实（二）中的“因技术没过关，生产数量不多，销售少，获利不高”有异议，认为这一事实没有相应的证据支持。被上诉人对原审法院查明的事实无异议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。
另查明，2005年3月17日，恒昊公司与辽宁省康宁沈阳实业总公司装饰镜厂（以下简称康宁公司）签订专利实施许可合同，许可康宁公司在东北三省及内蒙古、河北、山东等六省份实施其专利玻璃（一帆风顺）（专利号为ZL（略）.4），专利权许可使用费为（略）元。
还查明，恒昊公司在原审法院庭审中表示，对于该案赔偿数额的确定，要求参照其与康宁公司签订的玻璃（一帆风顺）专利实施许可合同的使用费。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十一条之规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。本案中，恒昊公司许可康宁公司在六省份实施玻璃（一帆风顺）专利的许可使用费为（略）元，具体到每一个省份平均许可使用费为（略）元，再具体到每一个地市平均许可使用费不超过1000元。原审判决根据侵权情节、专利许可性质、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿数额为5000元，这一数额在专利许可使用费的1至3倍之内，符合该司法解释的规定，应予维持。上诉人的应参照专利许可使用费确定赔偿数额为（略）元的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称原审法院尚未查清被上诉人生产、销售被控侵权产品的数量，由于上诉人在一审已选择参照专利许可使用费确定赔偿数额的方法，故是否查清这一事实已无必要。上诉人还提出原审法院查明的“因技术没过关，生产数量不多，销售少，获利不高”这一事实没有相应的证据支持，本院经审查，被上诉人在一审提交的第一组证据中的生产日记可以证明这一事实，因而，原审判决作出这一事实认定有相应的证据支持。上诉人的一审法院查明事实部分不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决在本院认为部分写明了是根据《若干规定》第二十一条的规定，参照专利许可使用费来确定赔偿数额的，但在引用法律条文时，却没有引用这一条文，属于表述不完整，本院予以纠正。由于原审判决确定的赔偿数额中，还包括了当事人为制止侵权所支付的合理费用，因而，在引用法律条文时，应同时引用《若干规定》第二十二条之规定。虽然原审判决引用法律条文存在瑕疵，但并未影响案件实体判决。上诉人的原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费2010元，由上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范道满
代理审判员伍斐
代理审判员钱丽兰
二○○五年十一月二十八日
书记员邓姣玲
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