上诉人（原审第三人）：薛某某，男，汉族，X年X月X日生，昆明市人，个体户，住（略）。
委托代理人：张宏斌，云南云光律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：费某某，女，汉族，X年X月X日生，四川省泸州市人，经商，住（略）。
委托代理人：杨娅，百姓律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：杨丹威，百姓律师事务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南高原明珠投资开发集团有限公司。
住所：本市官渡区X村X号。
法定代表人：黄某某，董事长。
委托代理人：李庆林，云南云光律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人薛某某因一般买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2006）官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2004年5月19日被告云南高原明珠投资开发集团有限公司与原告费某某签订了投资经营协议，由原告出资购买被告开发的商铺进行经营活动，协议对双方权利义务等进行了具体的约定并请律师见证制作了法律见证书。按合同约定原告于2004年4月23日已向被告支付了购房首付款x元。之后，又陆续支付了剩余的合同款项。但商铺被告至今没有交付原告使用，双方因履行合同发生纠纷，已经多次协商但未能达成一致。2005年12月5日原告向一审法院提起诉讼，请求：判令1、被告立即交付汽配市场A13（12）、A13（13）商铺，价值60.4万元，并承担迟延交付的违约责任；2、诉讼费某由被告承担。本案受理后，第三人薛某某以本案争议标的的昆明东聚汽配城大车配件市场A13（12）、A13（13）商铺为其所有，其与本案有利害关系为由向一审法院申请作为第三人参加诉讼，一审法院经审理后依法通知其参加诉讼。经一审法院庭审查明第三人薛某某与被告于2004年4月23日亦签订了一份投资经营协议，同样也由律师作了见证并制作了法律见证书，并相应交付了部份合同款项。
根据以上确认的事实，一审法院认为：被告云南高原明珠投资开发集团有限公司在前后不到一个月的时间内与第三人薛某某及原告费某某签订了内容、标的等均相同仅投资经营款不同的两份投资经营协议，均请云南云光律师事务所律师作了法律见证并制作了见证书，但由于被告的过错从而引发了本案的纠纷。就时间的先后顺序看被告与第三人签订的投资经营协议虽然早于原告，然而从原告交付的首付款收据可以看出虽然收据上载明的时间是2004年4月27日，但是明显可以看出27日是在23日上面涂改的，由于本联是由原告收执的付款收据联，庭审中被告已当庭明确不能提供收据存根联与之进行核对，为此，一审法院认为，协议首付款的交付则应确认为与第三人系同一时间，另根据第三人提供的装饰工程施工合同和业主房屋验收交接表均不足以证明被告已实际向第三人交付了商铺，双方合同已履行完毕，与原告所签订协议已无法履行。对被告认可第三人已经全部交清了协议约定的投资商铺款项，一审法院认为，第三人出示的交款收据其中x元的一张没有收款人的印章，无法证明是否确定已向被告支付了该笔款项，而被告出示的第三人付款证据中亦有该笔付款的凭证。至于原告要求被告承担迟延履行交房的违约责任，一审法院认为，虽然双方在协议中已有约定，但是双方所作约定是指房屋不能实际交付而导致根本违约的情形，而本案被告的行为是迟延履行向原告交付房屋。由于原、被告双方没有对迟延履行的违约责任作具体约定，故原告诉请被告应承担迟延履行的违约责任不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百零七条、第一百零八条之规定判决如下：
一、被告云南高原明珠投资开发集团有限公司于判决生效后向原告履行交付东聚汽配城大车配件市场A13（12）、A13（13）商铺的经营权和所有权；
二、原告其他诉讼请求不予支付。
诉讼费x元，保全费3540元由被告承担。
原审判决宣判后，第三人薛某某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市官渡区人民法院（2006）官民一初字第X号民事判决书；2、依法确认第三人与被上诉人高原明珠公司签订的《投资经营协议》合法有效；3、判令东聚汽配城大车配件市场A13（12）A13（13）商铺的经营权和所有权归第三人。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实不清，甚至严重曲解、变更当事人认可的证据内容，导致判决结果的错误。首付款收据的时间是2004年4月27日，原审中，被上诉人费某某、高原明珠公司均是认可的，原审法院却将当事人没有异议的证据以与更改过为由，认定交付款的时间为2004年4月23日。第三人出示的x元的交款收据，由于被上诉人高原明珠公司的工作失误没有盖章。该收据与其他盖有公章的收据（第三人及费某某）是由同一人开具的，在当庭举证中，被上诉人高原明珠公司漏带这张收据的记帐联，其代理人已经向法庭说明了情况，表示当天提交，原审法院故意隐瞒了这一事实；二、第三人与被上诉人高原明珠公司之间的《投资经营协议》合法有效，且该协议已经实际履行。2004年4月23日，第三人与高原明珠公司签订了《投资经营协议》，且经过了见证，原审中，第三人不仅提交了《投资经营协议》，还提交了《装饰工程施工合同》。第三人支付了x元投资款外，还支付了x.7元的装修款和工程款，同时，投资款与装修款的收据载明的内容是不相同的，也是可能区分的，原审对x.7元的收款收据与合同价款x元不相吻合的认定是典型的认定事实不清。第三人已经实际取得了东聚汽配城大车配件市场A13（12）A13（13）商铺，第三人提交了装饰工程合同和业主房屋验收交接表予以证实，原审法院在没有任何证据否定的情况下，认为该证据也不能证明商铺已经交付，那么，什么证据才能证明商铺已经实际交付；三、本案涉及的商铺由于被上诉人高原明珠公司的过错发生了投资重复，对此，被上诉人费某某是知晓的。综上所述，原审判决认定事实不清，原审判决严重损害了第三人的合法权益，恳请二审法院依法改判。
被上诉人费某某答辩称：关于2004年4月23日我方购买商铺的首付款收据，一审认定要求高原明珠投资开发集团有限公司提供收据原件，但高原明珠投资开发集团有限公司可以提交而未提交，应当承担举证不能的责任，上诉人提交的40余万元收据没有盖高原明珠投资开发集团有限公司的公章，有重大瑕疵系伪造。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人高原明珠投资开发集团有限公司（以下简称高原明珠公司）答辩称：关于收据上被涂改时期的事实，费某某一审代理人已经当庭明确表示过无异议，对此我方予以认可4月27日收到的首付款无异议，我方没有讲过不能提供存根联收据予以核对，固一审法院认定事实不清，一审判决认定事实有错误，我方同意上诉人的上诉意见，另，强调一点，我方与上诉人的合同已经履行完毕，我方确有工作失误且愿意承担相应的违约责任。
二审中上诉人提交下列证据材料，被上诉人高原明珠公司为上诉人出具的付款情况说明，欲证明，自己的投资经营款项已付清。
经质证，被上诉人费某某认为，对该证据的真实性不予认可并认为系上诉人与被上诉人高原明珠公司恶意串通所为。
经质证，被上诉人高原明珠公司无异议，同意上诉人欲证明的事实。
二审中被上诉人费某某提交下列证据材料，1、高原明珠公司工商登记情况，欲证明，交房单位是高原明珠物业管理公司而不是上诉人，该交房行为无效；2、被上诉人高原明珠公司出具的选号确定表、首批商户资格认定及房屋数量表、新的汽配商业时代已经到来及东聚大车汽配市场3.18营业宣传广告单各1份，欲证明，2004年4月23日上诉人已将该两间商铺确定给被上诉人了；3、昆明市官渡区东海经营部证明、中国石油润滑油公司授权委托证书各1份，欲证明，上诉人宣传广告单上登记的该两间商铺主是被上诉人。
经质证上诉人及被上诉人高原明珠公司认为，对于证据1的真实性无异议，对于被上诉人欲证明的事实不予认可；对于证据2中的选号确定表、新的汽配商业时代已经到来，因系复印件，不予认可，对于首批商户资格认定及房屋数量表及东聚大车汽配市场3.18营业宣传广告单各1份，对广告的事实上不予认可，宣传单也无法对抗双方合同的权利及义务；对于证据3，授权证书是复印件，不予认可，合同关系的相对人是被上诉人费某某个人，并非证明中的单位。
二审中被上诉人高原明珠公司提交下列证据材料，被上诉人费某某及上诉人薛某某的全部收款收据存根联和记帐凭证，欲证明，上诉人薛某某与被上诉人费某某交款时间和合同成立的时间。
经质证上诉人薛某某无异议。
经质证被上诉人费某某认为，关于上诉人薛某某的首付款和交尾款的时间均是伪造的，尾款的收据上连印章都没有，尾款收据上的编号小于首付款收据编号早于首付款，收据是假的，不予认可。
本院认为：关于上诉人提交的证据，因与被上诉人高原明珠公司所提交的证据相互印证，本院予以确认；关于被上诉人费某某提交的证据1因双方无异议，本院予以确认；关于证据2、3的真实性本院予以确认，但并不影响本案主要事实的确认；关于被上诉人高原明珠公司提交的上诉人薛某某与被上诉人费某某交款收据及记帐凭证的相关证据的真实性与本案有直接的关联性，本院予以确认，具体理由在本院认为中说理部分进行评判。
经二审审理查明，被上诉人高原明珠公司与上诉人薛某某于2004年4月23日签订了一份投资经营协议书，约定将东聚汽配城大车配件市场编号为A13（12）、A13（13）两个铺面的经营权和房屋所有权转让给上诉人薛某某，于同年7月1日又签订了一份补充协议工程项目确认，于2005年1月10日双方又签订了1份装饰工程施工合同，于2005年11月25日又签订了东聚汽配城大车配件市场业主入住手续，上诉人薛某某并于2004年4月23日支付了首付款6.1万元，后于同年7月25日两次付投资经营款12.2万元、工程款1.4309万元，同年6月9日交应付装修款2.2318万元。同年10月29日付投资经营款42.7万元。此间，被上诉人高原明珠公司又与被上诉人费某某于2004年5月9日就同一编号的两个商铺签订了同样的投资经营协议书1份，于同年7月6日签订了1份补充协议工程项目确认书1份，被上诉人费某某于同年4月27日支付了首付投资经营款6.04万元，于同年8月17日支付投资经营款12.08万元、同日支付工程款1.4309万元、同年12月7日支付投资经营款2800元，于2004年12月20日通过昆明市官渡区社联合社按揭贷款42万元付清了尾款。上述上诉人与被上诉人费某某分别与被上诉人高原明珠公司签订的两份合同均分别于签订合同的当日经云南云光律师事务所签署了法律见证书；另查明，该两间商铺已于2005年11月29日由被上诉人高原明珠公司移交给了上诉人薛某某进行装修。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：两份投资经营协议书，哪一份成立有效在先，本案如何处理。
本院认为：根据本案被上诉人高原明珠公司在前后不到一个月的时间内与上诉人薛某某和被上诉人费某某签订了同样内容、同样标的，但投资经营款不同的两份投资经营协议，且均请云南云光律师事务所律师作了法律见证并制作了见证书的事实，依据我国《合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，确认合同是以双方当事人签字或者盖章的时间作为当事人协商一致的时间，作为合同成立的时间。本案中上诉人与被上诉人高原明珠公司签订合同、支付首付款、付尾款的时间均在被上诉人费某某之前，故上诉人与被上诉人高原明珠公司所签订合同符合我国《合同法》第四十四条“依法成立的合同自成立时生效”的规定，该合同依法成立有效，并应受法律保护。关于一审法院确认，被上诉人费某某的首付款与上诉人系同一时间，经本院在二审中通知被上诉人高原明珠公司提交双方首付款及所有付款收据的存根联及记帐联，经审查可以确认被上诉人的首付款收据所涂改的时间与存根联和记帐联所涂改的痕迹一致，虽然被上诉人费某某在二审中也一再强调其首付款票据上支付时间被涂改过，实际交款时间就是4月23日，但又无其他证据相互印证，故一审法院对此所作判决，属认定事实错误，本院予以改判。关于被上诉人费某某在二审中所提交的选取号确定表、首批商户资格认定及房屋数量表、‘新的汽配商业时代已经到来’及东聚汽配市场3.18营业宣传广告单等证据，欲证明其已购得该两间铺面的经营权与所有权的事实，经审查本院认为，上述证据仅能证明被上诉人费某某确实参与了选购该两间铺面的活动，但无法推翻上诉人于2004年4月23日已与被上诉人高原明珠公司签订合同及支付首付款的事实。故本院认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。关于被上诉人高原明珠公司一房二买的违约行为，其在二审中也明确表示愿意承担其违约责任，但被上诉人费某某也明确表示不接受调解。而一审中被上诉人费某某仅要求高原明珠公司迟延履行的违约责任，由于费某某订立的合同虽成立，但因上诉人签订合同，履行合同在先，费某某订立的合同实际得不到履行，对高原明珠公司不能履行合同的违约责任，其可另案解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2006）官民一初字第X号民事判决书；
二、驳回被上诉人费某某的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费某民币x元，保全费3540元由被上诉人费某某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长郑健
审判员张建华
代理审判员周迅
二OO六年十一月九日
书记员杨斌宏
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