上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日生，汉族，四川省南充市人，无固定职业，住（略）。
委托代理人师宏元，昆明市法律援助中心律师。一般诉讼代理。
上诉人（原审被告）昆明诚信建筑工程咨询有限公司。
住所地：昆明市X路新迎小区左X号。
法定代表人张某乙，系该公司总经理。
委托代理人李某某，男，X年X月X日生，汉族，昆明市人，系该公司监理部经理，住（略）。特别授权代理。
委托代理人李某祥，昆明市西山区茂祥法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人张某甲、昆明诚信建筑工程咨询有限公司（以下简称诚信公司）因劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张某甲诉称：原告于2005年10月8日至2006年10月7日应聘到被告处做水电监理工程师，与被告经理李某某口头约定每月岗位工资1500元，每月的工资到次月X号发放，原告要求与公司签订劳动合同，被告却叫原告先到梁河县人民法院工地上班，去的路费由原告先垫付，回来以后再一起报销。在原告的请求下，公司为原告打印了为期一年的聘书。2006年10月7日聘书到期后，11月20日发工资与公司结算工资时，公司就没有发放给原告，故诉至法院请求判令被告：一、补发2005年10月8日至2006年10月7日的加班工资x.1元；二、补发2006年6月1日至10月7日的工资6000元；三、补办2005年10月8日至2006年10月7日一年期间的社会保险；四、补发2006年10月1日至3日法定休假日工资215.1元；五、被告承担本案诉讼费。
原审被告诚信公司辩称：原告于2005年10月8日到被告公司应聘。为期一年，每月工资1500元，当时公司部门与其达成口头协议。原告于2005年10月13日被派到梁河县人民法院工地上班，由于原告不遵守公司规章制度，对工作不负责任，给公司造成负面影响，被告依照公司制度解聘了原告，原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理确认如下法律事实：2005年10月8日至2006年10月7日原告应聘到被告处做水电监理工程师，每月月薪为1500元，同日被告向原告下达了聘字（05）X号聘书。之后，原告到被告指派的梁河县人民法院工地上班，2006年6月30日原告从芒市工地返回昆明，2006年7月1日到达昆明，7月4日到被告公司报到，经部门经理通知回家等通知，原告之后就未到公司从事任何工作，2006年6月25日被告做出了解聘通知书，但未书面送达原告，原告从2006年7月至10月均未到被告处工作，2006年12月6日原告向昆明市劳动保障监察支队反映被告拖欠加班工资的问题，同年12月18日原告办理了撤诉手续，2007年1月15日原告向昆明市盘龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告申请已超过申诉时效为由不予受理。
根据以上事实，原审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，被告已书面聘用了原告，说明双方确有劳动关系的存在，被告单方面解除劳动关系必须书面送达解聘书，被告未书面送达解聘书，双方所签订劳动合同对双方仍然有约束力。被告无故未发放原告2006年7月至10月的工资没有事实和法律依据。关于原告要求被告补发2005年10月至2006年10月7日的加班工资x.1元的诉讼请求，由于是否加班应由被告公司的加班条为准，原告只有两张加班条，共计25天。其他加班却没有相应证据加以证明，故按照25天的标准予以支持，关于加班费用，根据我国劳动法规定，被告应该支付原告双倍工资。至于原告要求被告补办2005年10月8日至2006年10月7日的社会保险（失业、医疗、工伤、养老保险和住房公积金），由于住房公积金不属于法院审理劳动争议的范围，故不予处理，其他四项根据劳动部规定被告应给予原告补办。至于原告要求补发2006年10月1日至3日的法定休假日工资215.1元，由于原告并未上班，被告也未给原告安排具体工作，故原告该诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定判决：一、被告昆明诚信建筑工程咨询有限公司支付原告加班费3585元（原告加班为25天，每天按71.7元计算，共计1792.5元）；二、补发原告2006年7月至10月3个月的工资，每月按1500元，共计4500元；三、由被告昆明诚信建筑工程咨询有限公司为原告补办2005年10月8日至2006年10月7日的社会保险（包括失业保险、医疗保险、工伤保险、养老保险）；四、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。以上费用由被告昆明诚信建筑工程咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张某甲。
原审判决宣判后，张某甲、诚信公司均不服，向本院提起上诉。
张某甲上诉请求：一、撤销原判第一、二项；二、撤销原判关于公积金不属于劳动争议审理范围的认定；三、由被上诉人承担本案诉讼费。其主要事实及理由是：劳动者的考勤是由用人单位负举证责任，否则承担不利后果。但并不排斥劳动者在诉讼中用确切的证据加以证明，一审中，被上诉人对上诉人所举证据无异议，上诉人的加班情况可从考勤证明上充分反映出来，周末加班66天、法定休假日加班5天。而2005年10月11日至31日，公司没有打考勤、没有签署加班条，2006年2月18月至6月30日，公司也没有打考勤、没有签署加班条，事实上上诉人都出勤了，包括周末，法院不能只按照加班条来判断是否加班，还应以考勤表、出勤证明、实事情况来判断真实的加班天数，这本应是用人单位负责举证、承担不利后果，法官在审理案件时不应把用人单位不能举证承担的不利后果转嫁给劳动者。用人单位没有按国家有关规定执行办理社会相关劳动保险和福利，应承担违约责任，给劳动者造成的损失应负赔偿责任，住房公积金为福利补贴，是职工的集体福利，是社会保险和福利的统筹范围，对尚未参加社会保险福利统筹的劳动者与用人单位之间因参保和追索社会保险福利而发生的纠纷为劳动争议案，法院应予受理。
上诉人诚信公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要事实及理由为：被上诉人无固定职业，主动请求到上诉人公司上班，考虑到被上诉人的特殊情况，在未能完全了解其技能的情况下，虽未签订劳动合同，但口头形成聘用一年的聘书，但被上诉人技能欠佳、工作表现、劳动态度极差，对外给公司造成不良影响，故公司董事会讨论并以书面形式于2006年6月25日对其解除了劳动合同，解聘决定虽未直接送达被上诉人，但口头告知了项目监理组转告其本人，被上诉人也于2006年7月16日就未到公司上班，其已明知已和公司解除了劳动合同，被上诉人时隔半年才申请劳动仲裁已超过时效。一、由于监理工作的特殊性，故公司规定加班每月以8天双倍计算，是含在月工资1500元之内的工资组成部分，监理组给被上诉人的加班条只证明其加过班而非再另计加班工资；二、被上诉人已明知公司与其解除了劳动合同，且也未再到公司上班，故一审判令上诉人补发被上诉人2006年7月10日三个月的工资不符合情理；判令为其补办2005年10月8日至2006年10月7日的社保金也是不符合常理的，社保金是交社保局的，公司在聘用被上诉人的九个月期间并未从其应得的报酬中扣过此份基金，现被上诉人已不是上诉人公司职员，补办已失去实际意义。
经二审审理，对于原判认定事实，张某甲主张遗漏认定其加班的事实，诚信公司主张并非让张某甲回家等通知，而是已口头通知其被辞退。除此之外，双方当事人对原判认定的其余案件事实均无争议。
针对张某甲所提其双休日加班66天，法定休假日加班5天的事实。根据张某甲提供的两份《加班条》来看，该《加班条》系张某甲自已根据加班情况填写，经单位审核而形成的，因此，对于其加班的时间，仅能认定两份《加班条》证明25天的事实，而对于其余时间的加班情况，张某甲并没有提供相应的证据证实，故本院不予采信。
针对诚信公司主张已告知过张某甲被辞退的事实，因其没有提交充分有效的证据证实解除劳动关系的通知已经送达张某甲，故本院不予采信。
综上所述，本院经二审审理确认的案件事实与原判认定的一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：诚信公司是否应当向张某甲支付加班费、工资以及为其购买社会保险
本院认为：诚信公司向张某甲下达聘书，聘用其自2005年10月8日至2006年10月7日任该公司的水电监理工程师，故双方之间形成劳动关系。在双方劳动关系存续期间，诚信公司作为用人单位理应向张某甲支付报酬，张某甲亦应当向诚信公司提供劳动。在双方实际履行劳动合同的过程中，张某甲提供了九个月的劳动，诚信公司亦向其支付了九个月的工资，对于剩余的三个月，因诚信公司没有证据证实向张某甲送达了书面解除双方劳动关系的通知，故此期间双方的劳动关系仍然存在。但因张某甲未向诚信公司提供劳动，故其要求诚信公司按每月1500元的标准支付三个月零七天工资的诉请，没有事实依据，本院依法不予支持。由于聘书约定的一年劳动期间仍对双方具有约束力，故对于剩余的三个月，在张某甲未实际提供劳动的情况下，诚信公司应当按照昆明同期最低工资标准向其支付工资，根据云南省劳动和社会保障厅出台的《关于调整我省最低工资标准的意见》，确定自2006年7月1日起昆明市每月最低工资标准为540元。故诚信公司应按此标准支付张某甲三个月的工资，诚信公司认为不应支付工资的主张本院依法不予支持。关于加班的问题，因《加班条》能够证明张某甲存在25天加班的事实，而诚信公司对该证据是认可的，故现其认为不应支付25天加班费的主张，没有事实依据，本院不予支持；同时，对于张某甲主张的其余加班天数的事实本院亦不采信，原判对此问题的处理并无不当，本院依法予以维持。至于张某甲所提住房公积金的问题，因不属于劳动争议案件的审理范围，故本院对其该项主张不予支持。关于诚信公司主张不应补办社会保险的问题，因为职工购买社会保险系用人单位的法定义务，故原判处理正确，本院对诚信公司的该项诉请不予支持。综上，原判认定事实清楚，唯对三个月工资的处理不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项、第一百零七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条第二项、第四十六条、第四十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民一初字第X号民事判决第一、三项，即：一、被告昆明诚信建筑工程咨询有限公司支付原告加班费3585元（原告加班为25天，第天按71.7元计算，共计1792.5元）；三、由被告昆明诚信建筑工程咨询有限公司为原告补办2005年10月8日至2006年10月7日的社会保险（包括失业保险、医疗保险、工伤保险、养老保险）；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民一初字第X号民事判决第二、四项，即：二、补发原告2006年7月至10月3个月的工资，每月按1500元，共计4500元；四、驳回原告张某甲的其他诉讼请求；
三、昆明诚信建筑工程咨询有限公司按昆明同期最低工资标准540/月支付张某甲2006年7月8日至10月7日三个月的工资计1620元；
四、驳回张某甲、昆明诚信建筑工程咨询有限公司的其他诉讼请求；
以上费用由昆明诚信建筑工程咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付张某甲。
一、二审案件受理费共计人民币60元，由上诉人张某甲负担30元，由上诉人昆明诚信建筑工程咨询有限公司负担30元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长李某智
审判员吕强
代理审判员张颖
二○○七年七月十七日
书记员顾蕊
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