山西省高级人民法院
民事判决书
(2002)晋民二终字第X号
上诉人(原审原告)：榆次市信立能源开发实验厂。住所（略）：榆次市X区X村。
负责人：张某，该厂厂长。
委托代理人：裴福旺，山西天石律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：杨某，男，汉族，现经营榆次市金星加油城。住所（略）：太原市X街。
委托代理人：石天平，山西神明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赵某，男，汉族，榆次市石油公司职工。
原审第三人：洪某，男，汉族，福建省福清市X村村民。
上诉人榆次市信立能源开发实验厂(以下简称能源实验厂)、上诉人杨某因与被上诉人赵某及原审第三人洪某抵押担保借款合同纠纷一案，不服山西省晋中（略）区中级人民法院(2000)晋中中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李连生担任审判长、代理审判员任君虹、代理审判员刘勇飞参加的合议庭进行了审理，书记员赵某山(代)担任本案庭审记录。本案现已审理终结。
经审理查明：1997年12月17日，榆次市金星加油城(以下简称金星加油城)与能源实验厂签订了一份抵押担保借款合同，合同约定金星加油城以自己财产为抵押担保向能源实验厂借款30万元，借款期限到1998年4月30日，抵押物包括加油城房（略）产、加油机、油罐等，双方协商作价35万元。担保范围包括主债权、违约金及抵押权人实现债权及抵押权的费用。担保期限自设定抵押之日至担保范围内全部借款清偿完毕止。抵押人若不能按时清偿借款，应从逾期之日起按银行同期利息计付抵押权人，同时抵押权人有权实现抵押权。合同还对其它条款作出约定。合同签订后，经榆次市工商局出具了(98)榆工商鉴字第X号鉴证书，认定合同内容真实、合法。同时工商局作了抵押物登记，认定抵押物占管情况属实。同年12月20日，赵某经手收了能源实验厂30万元借款并立借据，称“如到期不还，信立能源实验厂有权扣收金星加油城，并且一切债务与实验厂无关，此外，我方愿意支付借款违约金叁万元，另按银行利息逐月支付滞纳金。”借款到期后，金星加油城未归还借款。能源实验厂于1998年5月4日诉至晋中（略）区中级人民法院，请求判令金星加油城偿付借款30万元及违约金、逾期付款利息，实现抵押权。
另查明，金星加油城于1997年11月28日领取了营业执照，经济性质为个人经营，负责人是赵某。在领取执照前，即1997年6月15日，赵某与原审第三人洪某签订了一份“关于联办加油城的合同”，合同约定由赵某负责金星加油城办证等一切手续证件，并委托洪某承包经营15年，洪某每年付给赵某承包费（略）元。1998年3月5日，赵某与上诉人杨某签订了一份转让合同，称因洪某拖欠杨某借款，赵某将已承包给洪某的加油城的经营权转让给杨某，期限为15年，杨某每年向赵某交承包费（略）元，合同生效日起，赵某与洪某所签合同作废。后经杨某诉请，晋中（略）区中级人民法院以(1998)晋中民初字第X号判决认定杨某与赵某之间转让金星加油城经营权协议为有效协议。赵某不服诉至山西省高级人民法院，审理过程中，赵某与杨某达成协议，于1999年2月2日申请撤诉，山西省高级人民法院以(1999)晋民终字第X号民事裁定书准许撤诉。2000年1月28日，晋中（略）区中级人民法院(2000)晋中民监字第X号民事裁定书以认定事实和适用法律不妥为由裁定中止执行(1998)晋中民初字第X号民事判决，并提起再审。
又查明，1998年3月1日，金星加油城工商登记的业主变更为杨某，2000年11月1日，榆次市工商局以该变更手续上加盖的印鉴和赵某的签字均系伪造为由撤销该项变更登记，并注销负责人为杨某的金星加油城营业执照及公章、财务专用章。以上为本案基本事实。
上述事实，有金星加油城与能源实验厂签订的抵押担保借款合同书、工商局鉴证书、抵押物登记申请书、借据、赵某与洪某所签订《关于联办加油城的合同》，赵某与杨某所签《转让合同》，榆次市工商局变更相关手续在案佐证。
晋中（略）区中级人民法院审理认为，金星加油城系赵某个体经营，赵某以加油站财产作抵押向实验厂借款30万元，到期后，赵某未能按约归还，违背诚实信用原则，应承担还本付息之责，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、限被告赵某在本判决生效后十日内归还能源实验厂借款30万元，并承担其利息。如不能按期偿还，此款从赵某的到期债权(即金星加油城到期承包费)中支付。直至本息付清为止。二、驳回能源实验厂对杨某、洪某的诉讼请求。案件受理费（略）元，由赵某负担。
原审原告能源实验厂不服晋中（略）区中级人民法院判决，上诉至本院，上诉称：能源实验厂与金星加油城债权债务关系明确，抵押担保已由工商部门登记，合法有效。到期债权未获清偿，能源实验厂有权主张以抵押物价值优先受偿。一审判决自相矛盾，未对合法抵押权给予有效保护。请求二审依法确认上诉人的抵押权并判决以抵押物价值优先受偿债权30万元和违约金及相关费用。
原审被告杨某不服晋中（略）区中级人民法院判决，上诉至本院，上诉称：一审判决认定事实部分造成金星加油城仍归赵某所有的假象，应予纠正；一审判决作出金星加油城相关手续已被工商撤销的认定与事实有出入，要求依法纠正；要求重新确定杨某已缴诉讼费用（略）元的承担。针对上诉人能源实验厂的上诉理由，杨某辩称：一、能源实验厂已被工商吊销，不具备诉讼主体资格；二、能源实验厂将金星加油城列为被上诉人与一审判决的诉讼主体不符；三、赵某采取欺诈手段签订抵押担保借款合同，本案不存在善意第三人，抵押担保借款合同应认定为无效；四、工商部门抵押登记违法无效，抵押物中房屋不应在工商部门登记，营业执照不等于所有权凭证，工商审核登记程序违法。五、一审判决中的到期承包费已不存在，应予改正。
被上诉人赵某、原审第三人洪某未作陈述。
本院认为，能源实验厂与金星加油城之债权债务关系明确，因一方为个人经营，另一方为私营，故借款性质应认定为民间借贷。赵某作为金星加油城业主应依约承担还款之义务。赵某以由工商登记确认由其经营的金星加油站财产设立了抵押担保，并经工商部门进行了抵押登记，因此该抵押行为有效。能源实验厂有权请求以抵押物的价值优先受偿到期债权。关于上诉人杨某的抗辩主张，本院认为：一、能源实验厂主张债权的主体资格合法；二、能源实验厂上诉状中列金星加油城为被告不影响本案实体审理；三、抵押物中的房屋是金星加油城作为经营体不可分割的一部分，实为生产厂房，在工商部门进行抵押物登记，完全可达到抵押物公示的法律效果，并无不当。四、上诉人杨某称赵某有欺诈行为，但不能提供能源实验厂有恶意串通的证据，且抵押担保设立在先，杨某与赵某签订转让合同在后，故不能抗辩抵押权人主张。五、杨某认为工商部门抵押登记违法的主张，是对行政机关具体行政行为的异议，不属于本案民事诉讼审理范围。上诉人杨某的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人能源实验厂同时主张违约金及逾期付款滞纳金的请求实为违约金的重复计算，只可依合同约定以逾期付款利息计付。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。
本院根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第三十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持晋中（略）区中级人民法院(2000)晋中中法经初字第X号民事判决第二项；
二、撤销晋中（略）区中级人民法院(2000)晋中中法经初字第X号民事判决第一项；
三、赵某在本判决生效后十日内归还能源实验厂借款30万元及逾期付款利息(以中国人民银行同期逾期贷款利率计算，自1988年4月30日至全部款项还清之日止)。如不能按期归还，上诉人能源实验厂有权请求以抵押物价值优先受偿。
本案一、二审案件受理费由赵某负担（略）元，由杨某负担（略）元，由能源实验厂负担800元。
本判决为终审判决。
审判长李连生
代理审判员任君虹
代理审判员刘勇飞
二○○二年四月十八日
书记员赵某山
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