上诉人（原审被告）北京赛迪时代信息产业股份有限公司，住所地北京市昌平区X街甲X号X房间。
法定代表人刘某甲，董事长。
委托代理人李琦，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人吕艳，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京超明光电子技术有限公司，住所地北京市海淀区X路X号X层X单元X-X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人宫某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京超明光电子技术有限公司总经理，住（略）。
委托代理人刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京超明光电子技术有限公司法律事务部主任，住（略）。
上诉人北京赛迪时代信息产业股份有限公司（以下简称赛迪公司）因与被上诉人北京超明光电子技术有限公司（以下简称超明公司）合作经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月9日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官宁勃、郑伟华参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
超明公司在一审中起诉称：2006年7月5日，超明公司与赛迪公司签订合同，共同作为《北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目合同》的产品供应商。赛迪公司以超明公司的企业资信、产品、业绩制作该项目的投标文件，超明公司承担该气象预警LED显示屏项目的制作，并依合同履行超明公司的义务，参与投标相关活动。2007年11月5日，北京市气象局公告赛迪公司中标。2007年12月12日，赛迪公司与北京市气象局签订《北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目合同书》，至此，赛迪公司电话通知超明公司终止合同，赛迪公司的违约行为已给超明公司造成巨大损失。因此，请求法院依法维护超明公司合法权益。诉讼请求：一、判令赛迪公司支付给超明公司违约金65万元；2、本案诉讼费由赛迪公司承担。
赛迪公司在一审中答辩称：赛迪公司与超明公司签订《合作框架协议》属实，但并非共同作为北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目的产品供应商。该协议明确约定：赛迪公司中标后，如果超明公司在保证产品质量和价格在行业中最有优势的前提下，超明公司为该项目唯一合法有效的供货商，双方将正式签订供货合同。赛迪公司不否认在制作投标文件时，使用了超明公司提供的资信及产品业绩方面的材料，这恰恰证明了赛迪公司在积极履行双方签订的《合作框架协议》，赛迪公司中标后，即要求超明公司提供该项目的报价单，亦证明赛迪公司仍在积极履行框架协议。而此时超明公司却向赛迪公司发送了高得离谱的报价。鉴于此，赛迪公司遂考察同行业其他企业。与其他企业相比，超明公司提供的产品质量和价格在同行业中根本无优势可言，致使双方无法签订供货合同。赛迪公司的行为没有违反《合作框架协议》的约定，更不存在拒不履行合同之说，超明公司要求赛迪公司支付违约金的诉讼请求不能成立，请依法驳回超明公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年7月5日，赛迪公司（甲方）与超明公司（乙方）就北京市气象局灾害预警信息系统政府采购项目签订一份合作框架协议，双方约定：甲方和乙方共同商谈，就北京市气象局项目，经甲方对乙方的产品及各方面的综合考查，同意合作，双方在平等互利友好的前提下，达成协议：一、甲方责任：1、甲方负责同建设方和相关单位或机构联系与沟通；2、甲方中标后，如果乙方在保证产品质量和价格在行业中最有优势的前提下，超明公司为该项目唯一合法有效的供货商；3、如果甲方中标后，满足第一项中第2条的条件，不采用乙方的产品或者乙方不是唯一合法有效的供货商，则甲方需支付该项目投标总报价的5％违约金。4、如果甲方不能中标，则归还乙方提供的样品屏。二、乙方责任：1、乙方负责提供该项目所需的样品屏；2、负责该项目的所有技术支持；3、对项目进行保密。本协议有效期为项目中标信息公布之日起或者最终用户采购完毕。该协议中提到的超明公司的产品是指LED显示屏。
超明公司根据合作框架协议要求，提供了一台128×32像素双基色全户外LED显示屏（样品屏），安装在北京市海淀区西黄庄电车分公司院内，由北京方寸之地科技发展有限公司协助调试。同时，超明公司将其企业法人营业执照副本、生产许可证、新产品证书（室内外全彩LED显示屏、发光二极管复合像素显示屏）、ISO质量管理体系认证证书（证书的效力范围为LED显示屏设计、开发、制作及服务）、中国光学光电子行业协会发光二极管显示屏分会会员证书、新技术企业批准证书、实用新型专利证书（实用新型名称：发光二极管复合像素显示屏）、质量、信誉双保障示范单位、交通部交通工程监理检测中心检测报告（送检产品：室内外全彩色LED显示屏），及超明公司LED显示屏产品使用单位（如寿光市公安局、甘肃省人民政府办公厅、国家行政学院机关服务中心、武警部队政治部文工团、北京烟草公司澳门金龙酒店、北京交通大学）向赛迪公司提供。
2007年9月，达华工程管理（集团）有限公司受北京市气象局的委托，就“北京市气象局灾害预警信息系统政府采购项目（项目编号分别为x-X-X-X、x-X-X-X，包括1个气象信息主控中心、8个预警塔，11个社区显示屏）”进行国内公开招标，要求预算控制价为1463万元，投标截止时间为2007年10月31日9时。
超明公司与赛迪公司共同制作投标文件并按时投标。第x-X-X-X号项目投标文件的商务部分记载投标价格为x元，其中设备购置费x元，施工安装费x元。设备指气象预警塔设备和社区气象预警设备，具体包括：PC机、服务器、LED显示屏和LED预警灯，钢架结构和装饰，LED显示屏和LED预警灯由超明公司制造，安装、调试、检验、培训、技术服务均由超明公司负责实施。记载的类似项目业绩中LED屏业绩均是超明公司的业绩。项目技术负责人为超明公司的总经理宫某某，工程经理为超明公司的王贵春（此人系合作框架协议乙方超明公司签约代表）。技术部分记载了超明公司的LED显示屏的优势：本项目提供的LED产品凭借先进的技术荣获北京市科委年度重大科技成果奖，并被评为北京市高新技术试验区LED显示设备产品“拳头产品”；LED显示屏具有自有专利技---提高４倍解像度的“发光二级管复合像素显示屏”荣获中华人民共和国国家知识产权局专利证书；并且于2005年通过了国家权威检测机构对LED显示屏的检测，获得了室内外全色彩LED显示屏检测报告；唯一一家为北京市气象局提供测试气象预警LED显示屏（位于北京市海淀区西四环南乌汽车总站），测试周期达一年之久，运行稳定可靠；LED屏幕采用了模块化结构设计，构成屏幕主体的显示模块，分配板，接受板，驱动板及像素板由接插件或机械互连，借助日常五金工具即可迅速完全进行。此外运行专用的屏幕检测程序及模块独立自检程序，可使故障定位更加迅速又准确。第x-2007-0102-２号项目投标文件的商务部分记载投标价格为x元，其中设备购置费x元，施工安装费x元。设备指社区气象预警设备，具体包括：LED显示屏和LED预警灯，钢架结构和装饰，LED显示屏和LED预警灯由超明公司制造，安装、调试、检验、培训、技术服务均由超明公司负责实施。记载的类似项目业绩中LED屏业绩均是超明公司的业绩。项目技术负责人为超明公司的总经理宫某某，工程经理为超明公司的王贵春。技术部分记载了超明公司的LED显示屏的优势（同第x-X-X-X号项目投标文件技术部分LED显示屏优势）。之后，赛迪公司通过了解行业及项目情况，决定对投标价格进行调整，另行向招标代理机构出具优惠函，两个项目的优惠价格分别为1180万元、120万元。
2007年11月15日，北京市气象局和达华工程管理（集团）有限公司向赛迪公司发送两份中标通知书，确定赛迪公司为北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目的中标人，第x-X-X-X号和第x-X-X-X号项目中标价格分别为1180万元、120万元。该中标结果在绿色建材网上予以公告。
当日，超明公司向赛迪公司以电子邮件形式发送报价单，报价总额为x元。在电子邮件的正文中，超明公司请赛迪公司就报价“多提宝贵意见”。但是赛迪公司并未就此提出回复意见。
2007年11月25日，赛迪公司与北京市气象局签署了两份北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目合同书，两份合同书的价款分别为1180万元、120万元，均要求开工日期为2007年11月25日，竣工日期为2008年5月20日，工期150日。
2007年12月17日，超明公司向赛迪公司发出一份履约敦促函：获悉双方合作项目顺利中标，且已签定合同，特向合作方表示祝贺。鉴于项目的重要性和150天的供货周期，我方多次派人敦促贵司按照此前（2006年7月5日）双方签定的合作协议和投标方案签定供货合同，遗憾的是贵司至今未有预期的响应。自2006年7月5日双方合作开发该项目以来，我公司投入大量的人力、物力和财力，做出不可或缺的贡献。无论是产品及其模具的研发、解决方案的设计与审定、样品的生产与提供、投标书的分析与撰写（尤其是投标价格的选定）、公司及其产品的资质保障、技术咨询和技术答辩、公关配合、联系客户，还是生产筹备与生产材料的采购等工作都按期出色的完成。就连贵司做用户公关工作、还两次借用我司小轿车达30余日之久。可谓功不可没。我司已圆满的承担并履行了合作协议约定我方的全部责任和义务。按约定，我方为该项目唯一合法有效的供货商。在此冒昧致函刘某长和徐总，请求贵司继续履约与我司签定供货合同。并请贵司收函后2个工作日内给予书面答复，以及时调整我司为此项目的继续支出，减少不必要的损失。赛迪公司收取该函后，未予答复。
2007年12月18日，赛迪公司制作了关于确定北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目LED屏供应商的函，赛迪公司在该函中称：“我方从屏的生产技术、工程施工经验、本地化售后服务等方面对多家LED厂商进行了深入实地考察和技术调研工作，认为超明公司能提供本项目所需的产品与服务，同时为了把好质量关，也为了让贵方有更大的选择余地，我们准备了两家企业作为推荐厂商，请贵单位综合考虑，确定你们认可的公司作为本项目LED屏的供应商，并以书面形式签章给予确认。推荐厂商1、西安青松科技股份有限公司（以下简称青松公司）；2、深圳蓝普科技有限公司。”
2007年12月27日，赛迪公司与青松公司就北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目，签订LED显示屏及相关设备采购合同，赛迪公司将北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目中预警塔显示屏及社区屏的设计、生产、安装及调试等工作委托青松公司完成。工期为120日，价款为728万元。赛迪公司在之前未将其与青松公司签约一事告知超明公司。
另外，在一审庭审中，法庭询问赛迪公司：“你方称当时原告报价过高的依据是什么”赛迪公司答：“当时看过一些产品单价就认为这个价格过高。”问：“当时是否有其他单位的产品作对照”答：“没有，但我们的技术人员做过市场询价。”问：“能否提交证据证明”答：“现在无法提交。”问：“在原告电邮给你公司其报价之后，你公司是否将其他单位低于原告报价的相关资料正式传达给原告”赛迪公司答：“没有。”
一审法院查明以上事实的依据有：超明公司提交的《合作框架协议》、政府采购项目招标文件、政府采购项目中标结果公告、政府采购项目签约公告、关于确定北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目LED屏供应商的函、北京方寸之地科技发展有限责任公司证明、超明公司致赛迪公司履约敦促函，赛迪公司提交的《合作框架协议》、中标通知书2份、合同书2份、公证书2份、LED显示屏及相关设备采购合同、政府采购项目投标文件、情况说明及一审法院开庭笔录等证据。
一审法院判决认定：第一，关于合同的性质、效力及履行情况。
本案当事人超明公司与赛迪公司于2006年7月5日签订合同框架协议，双方采用合作方式，就北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目进行投标。双方在协议中明确约定了各自在投标期间的权利义务，以及违约罚则，该协议完全符合合同的基本特征，性质当属合作经营合同，该合同不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
超明公司依约提供了LED显示屏的样品屏及技术支持，并与赛迪公司共同制作投标文件。赛迪公司进行投标并中标，投标及中标总价均为1300万元。
第二，关于超明公司成为唯一合法有效的供货商即赛迪公司与超明公司签订设备采购合同的条件是否成就的问题。
合作框架协议第一条甲方责任中第2项规定，赛迪公司中标后，如果超明公司在保证产品质量和价格在行业中最有优势的前提下，超明公司为该项目唯一合法有效的供货商。由此看，赛迪公司与超明公司就北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目签订设备采购合同的前提条件有两项，一是赛迪公司中标；二是超明公司的LED显示屏的质量和价格在行业中最有优势。赛迪公司于2007年11月15日被通知中标，第一项条件已成就，该院需重点论述的是第二项条件是否已成就，对此该院认为：
1、赛迪公司在投标前明确表示超明公司LED显示屏的质量和价格最有优势，表现在：
合作框架协议中记载了“经甲方对乙方的产品及各方面的综合考查，同意合作”的内容，这足以说明赛迪公司对超明公司的企业状况、经营能力、产品质量及价格已进行了全面考查，正是因为超明公司的LED显示屏完全符合质量和价格同其他企业的同类产品相比有优势的要求，赛迪公司才选择与超明公司合作。
2、赛迪公司在投标文件中明确表示超明公司的LED显示屏最有优势，体现在：
投标文件中记载的LED显示屏业绩均是超明公司的以往业绩；记载了LED显示屏和LED预警灯的制造，安装、调试、检验、培训、技术服务均由超明公司负责实施；记载了项目技术负责人和工程经理均为超明公司的人员；尤其是招标文件技术部分记载了超明公司的LED显示屏的优势，比如：本项目提供的LED产品凭借先进的技术荣获北京市科委年度重大科技成果奖，并被评为北京市高新技术试验区LED显示设备产品“拳头产品”；唯一一家为北京市气象局提供测试气象预警LED显示屏，测试周期达一年之久，运行稳定可靠，等等。
3、赛迪公司赢得中标结果也充分表明超明公司的LED显示屏的质量及价格最有优势。
招标、投标、定标是一种竞争性程序。在众多的投标者中，最终中标胜出的必然是资质合格、设计与施工方案合理、技术能力高超、质量服务优异，完全具备履行能力并且在投标价格上有优势的投标人。类似本案涉及的招标项目---北京市气象灾害预警信息系统政府采购项目，其中涉及的LED显示屏的质量和价格必然是评标委员会重点审查的内容，评标委员会通过审查多家投标单位及各自所选用的LED显示屏，最终确定赛迪公司中标，亦是对其采用超明公司LED显示屏的认可。所以说赛迪公司中标的事实完全说明其所选用的超明公司LED显示屏的质量和价格在同行业中是最有优势的。
4、赛迪公司在中标后自认超明公司的产品符合需求，表现在：
2007年12月18日，赛迪公司曾经制作了一份发给北京市气象局的函件。在函件中，赛迪公司称：“我方从屏的生产技术、工程施工经验、本地化售后服务等方面对多家LED厂商进行了深入实地考察和技术调研工作，认为超明公司能提供本项目所需的产品与服务”。这充分说明赛迪公司之所以选择超明公司的产品，是建立在与其他同类企业的产品全面比较基础上的，赛迪公司是择优而选。虽然赛迪公司也向北京市气象局推荐了另外两家单位，但赛迪公司在函件中并没有说明这两家单位的产品质量和价格优于超明公司，更何况赛迪公司在函件中，先行、重点介绍的是超明公司，其后才提及另外两家单位，这种主次及前后顺序的安排，也反映出赛迪公司对超明公司的产品的推崇。
5、赛迪公司关于超明公司的报价没有优势的主张缺乏证据佐证。
超明公司在赛迪公司中标后，即向赛迪公司提供报价单，并且特别邀请赛迪公司就报价“多提宝贵意见”，这表明超明公司的报价并非固定不变，仍存在降价的可能，但赛迪公司却未给予回复，放弃了讨价还价的机会。赛迪公司提出基于市场询价来印证超明公司报价过高，但缺乏相应的证据佐证。赛迪公司并没有拿超明公司的产品同其他企业的同类产品作价格与质量上的对比，其没有证据证明在超明公司报价的同时，有其他企业的同类产品的质量和价格优于超明公司。
6、赛迪公司最终选择设备采购供应商时，没有给超明公司竞价及抉择的机会。
赛迪公司中标后，其若选择超明公司作为设备供应商，则完全符合招标人北京市气象局的利益，这是因为赛迪公司的投标文件中，超明公司是LED显示屏和LED预警灯的制造，安装、调试、检验、培训、技术服务方，赛迪公司得以顺利中标，与招标人北京市气象局看重超明公司的产品业绩、产品质量和价格有直接的关系。赛迪公司为追求利益最大化，选择了价格低于超明公司的青松公司作为设备供应商，但其在选择青松公司的时候，并没有通知超明公司，没有留给超明公司竞价的机会，以及对是否放弃与赛迪公司的合作表明态度的机会。从这方面来说,纯属是对超明公司直至对招标人北京市气象局的失信及不负责任。另外，在强调产品价格的同时，产品的质量亦是关键因素，超明公司和青松公司的产品质量孰优孰劣，在没有相关权威机构对两家企业的产品进行评测的前提下，不能断定青松公司的LED显示屏质量一定优于超明公司的LED显示屏。综合上述六点，该院认为赛迪公司与超明公司签订设备采购合同的第二个条件已成就。
第三，关于赛迪公司应承担的违约责任。
赛迪公司在与超明公司签订设备采购合同的条件已成就的情况下，没有依《合作框架协议》的规定选择超明公司作设备供应商并签订设备采购合同，显然构成违约，依据合作框架协议第一条第3项的规定，赛迪公司应承担向超明公司支付项目投标总价1300万元的5％即65万元违约金的违约责任。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：赛迪公司于判决生效之日起十日内向超明公司支付违约金六十五万元。
赛迪公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实和适用法律存在明显错误。1、《合作框架协议》是意向性协议，并无强制约束力。2、《合作框架协议》约定的条件并不成就，超明公司提供的产品在质量及价格上都并非最优。3、一审判决对证据的认定有误，赛迪公司提交的证据能够证明该企业在企业规模、经营业绩、资质条件、生产技术、硬件设施等方面均处于行业领先地位，但一审判决并未予以采信；二、一审判决未审查超明公司“遭受损失”的情况，属于漏审。超明公司并未提供任何证据证明其实际损失，超明公司无权在没有实际损失的情况下要求支付显然畸高的违约金，根据相关法律规定，违约金过分高于造成损失的，当事人可以要求法院予以适当减少。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，依法驳回超明公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由超明公司负担。
超明公司服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈某在案佐证。
本院认为：超明公司与赛迪公司签订的《合作框架协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。《合作框架协议》对双方在履行合同过程中各自的权利、义务及违约金均做出了明确的约定，故该《合作框架协议》并非只是双方意向性的协议，而是对双方当事人均具有约束力。本案涉及的关键问题是超明公司为赛迪公司提供产品的质量及价格在行业中是否最有优势。结合本案实际案情，在超明公司与赛迪公司签订《合作框架协议》之时，表明赛迪公司对超明公司产品的质量及价格基本上是认可的，且赛迪公司在投标文件中亦明确表明超明公司的产品最有优势，同时，赛迪公司赢得中标结果也能够在一定程度上表明超明公司的产品具有质量及价格优势。更重要的是超明公司在为履行《合作框架协议》过程中做出大量工作的同时，赛迪公司并没有给超明公司竞价及抉择的机会就转而最终选择了青松公司，而赛迪公司并未能提供充分证据证明其选择的最终供应商青松公司在提供产品的质量及价格上优于超明公司提供的产品。而赛迪公司提供的有关青松公司的相关证据只能表明青松公司的产品具有可竞争性，但并不能证明青松公司提供的产品在质量及价格上优于超明公司提供的产品，赛迪公司的行为已经构成违约。因双方在合同中明确约定如赛迪公司违约，赛迪公司应向超明公司支付项目投标总价1300万元的5％的违约金，故超明公司按照合同约定主张违约金并无不妥。由于赛迪公司在一审审理过程中并未提出违约金过高的主张，且项目投标总价1300万元的5％的违约金亦不存在过高的问题。赛迪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千一百五十元、财产保全费三千七百七十元，均由北京赛迪时代信息产业股份有限公司（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万零三百元，由北京赛迪时代信息产业股份有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长阴虹
代理审判员宁勃
代理审判员郑伟华
二○○八年十一月二十日
书记员吴子旭
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