上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人张某乙，女，X年X月X日出生，汉族，北京宝瑞通典当行员工，住（略）。
被上诉人（原审被告）力天三九（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号玉泉慧谷园X号楼X室。
法定代表人朱某，总经理。
委托代理人肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，力天三九（北京）科技有限公司职员，住（略）－452。
上诉人张某甲因与被上诉人力天三九（北京）科技有限公司（以下简称力天三九公司）销售代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月27日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱某俊和刘慧参加的合议庭，于2008年11月3日公开进行了审理。上诉人张某甲及其委托代理人张某乙、被上诉人力天三九公司的委托代理人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张某甲在一审中起诉称：力天三九公司与张某甲于2007年12月17日签订头等大事健康枕业专卖代理协议书（以下简称专卖代理协议），约定张某甲可获得力天三九公司免费赠送的价值1.8万元的现货，张某甲的样板店开业所需的赠品由力天三九公司按成本价提供。2007年12月18日，张某甲向力天三九公司交纳代理费2.5万元。到2008年2月24日，力天三九公司仅发送来部分产品，以零售价的3.5折计价为6493元，数量远远低于专卖代理协议的约定。经张某甲多次催促，力天三九公司拒不继续履行专卖代理协议。因此，张某甲请求判令力天三九公司继续履行专卖代理协议，以零售价的3.5折计价供给张某甲“头等大事”枕头产品x元，并承担本案诉讼费。
力天三九公司在一审中答辩称：张某甲与力天三九公司之间的专卖代理协议是双方协商签订的，1.8万元的赠品已经赠送给张某甲了。签订专卖代理协议以后，张某甲一直没有进过货。依据专卖代理协议，力天三九公司保留解除该协议的权利。
北京市海淀区人民法院审理查明：2007年12月17日，力天三九公司（甲方）与张某甲（乙方）签订专卖代理协议，主要约定“甲方授权乙方在山东省（直辖市）博兴（县）以区域代理商的形式，与总部携手推广‘头等大事’健康枕业专卖及其头等大事健康产品……第二条代理费用支付方式
1.本协议签定时，乙方应向甲方交纳区域独家代理费2.5万元；代理费全部到甲方帐户后，此合同正式生效。2.乙方成为甲方区域总代理的前提条件：必须按甲方的规定在代理区域内对应开办一家店作为样板店，样板店按专卖店的原则办理相关手续……4.乙方的样板店和发展的专卖店开业所需的赠品，由甲方按成本价提供……第四条代理商的权利和义务……8.乙方享有零售价的3.5折优惠。9.乙方代理区域内后发展的所有专卖店品牌使用费的50％归乙方……第五条奖励与返利及代理费返还1.代理商进货量每累计达到10万元时，甲方按4％返利。代理商在协议期间内没有完成规定进货量，则不享有该项优惠政策。２.代理商进货每累计达到1.0万元时，返代理费0.1万元，直至返完为止。3.此合同生效后代理商可获得公司免费赠送价值1.8万元的现货……第七条违约责任及不可抗力1.协议签订之日起，乙方如果连续三个月没有补进货物，且无任何书面文字说明，则视为乙方违约，甲方有权提前终止协议，取消乙方的代理资格。2.甲方在协议期内，应保证乙方的经营权益，必须遵照区域保护政策和约定，不得在乙方区域内发展专卖店，否则视为甲方违约，若是经过乙方授权的即可以发展专卖店；甲方必须将已在乙方区域内的专卖店详细资料公布给乙方……第八条协议的期限1.本协议自2007年12月17日至2008年12月16日内有效”。
专卖代理协议签订后，张某甲于2007年12月18日向力天三九公司交纳了代理费2.5万元，力天三九公司陆续向张某甲发送了“头等大事”品牌的系列枕品。至2008年2月24日，共计供货零售价价值x元。张某甲认为双方在专卖代理协议中约定的免费赠送价值1.8万元的现货是指按零售价3.5折后的折扣价，而非零售价，故力天三九公司未履行完赠送义务。力天三九公司则认为该1.8万元指的是零售价，其已履行完赠送义务。
北京市海淀区人民法院判决认定：张某甲与力天三九公司之间签订的专卖代理协议未违反法律规定，应属有效。根据双方在专卖代理协议中约定的张某甲可获得力天三九公司免费赠送的价值1.8万元的现货之整个协议的意思来理解，该1.8万元应指零售价而非折扣后的价格。双方虽在专卖代理协议中约定张某甲的样板店和发展的专卖店开业所需的赠品由力天三九公司按成本价提供，但该条款所述的赠品显然与“免费赠送价值x元的现货”不属同一概念，该条约定的赠品是指张某甲开店所需要的赠品，该赠品并不是由力天三九公司免费提供的，而是张某甲要付成本价购得，但“免费赠送价值x元的现货”则是指力天三九公司免费为张某甲提供货品，该货品不需要张某甲付款购买。现因力天三九公司已按专卖代理协议约定将价值x元的货品赠送给张某甲，故张某甲要求力天三九公司继续履行专卖代理协议，以零售价的3.5折计价供给其x元的产品之诉讼请求不应被法院支持。据此判决：驳回张某甲的诉讼请求。
张某甲不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、专卖代理协议签订前，力天三九公司的代表向张某甲介绍“样板店开业时就先获得1.8万元的产品（开业铺货），计算价格见《协议书》第二条4，对成本价的文字其解释是早印的，就按享受市场零售价的3.5折（折扣价）”，张某甲因此才签了专卖代理协议。2、对于双方就张某甲可免费获赠1.8万元的现货和张某甲的样板店开业所需的赠品由力天三九公司按成本价提供的约定，一审法院已经认定。市场零售价的3.5折虽然高于力天三九公司产品的成本价，但可选择其一。3、力天三九公司后来主张赠送的产品的价值1.8万元是按零售价，却没有任何证据。4、一审法院的错误之处─①一审法院凭“意思的理解”认为力天三九公司赠送的产品之价值1.8万元是按零售价，系主观臆断，因为专卖代理协议中只约定了成本价和零售价的3.5折这两个价格。②按成本价提供赠品的条款对应着免费赠送价值1.8万元现货，除此之外“在协议里没有别的对应”，故一审法院在认定张某甲的样板店开业所需赠品由力天三九公司按成本价提供的同时，却称与“免费赠送价值1.8万元现货”不属同一概念，是没有真正理解专卖代理协议的内容。③专卖代理协议是力天三九公司预先拟定的格式条款合同，一审法院不按《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十条和第四十一条的规定理解，严重损害了张某甲的合法权益。④一审法院全部采信了力天三九公司没有证据证实的谎言，却对张某甲的四条代理词一概不予采信，这种地方保护主义行为是不公正的。因此，张某甲请求本院依法撤销一审法院判决，支持张某甲的诉讼请求。其向本院提交了赠品清单复印件和“头等商机”宣传册第15页（以下简称两份证据）予以证明。
力天三九公司服从一审法院判决。其针对张某甲的上诉理由答辩称：零售价3.5折是后期进货的价格，力天三九公司已经依约把应该赠送的货物全部赠送给了张某甲。其未向本院提交证据。
经本院庭审质证，力天三九针对张某甲提交的两份证据，以不是二审新证据为由不发表质证意见。本院认为张某甲提交的两份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且力天三九公司以此为由不发表质证意见，故本院不予采信。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：张某甲在一审庭审中的法庭辩论阶段发表了4点意见，即力天三九公司所赠产品的价值应按成本价或“3.5折的折扣价”计算、力天三九公司违背诚实信用原则致使张某甲产生损失、因格式条款产生的诉讼之诉讼费应由力天三九公司承担、“由于本合同是格式合同，第七条第一项是明显的格式条款，应当作出有利于原告的解释，只有原告接受了被告的铺货产品才开始进货，而被告没有履行自己的铺货义务，格式合同应属无效”。
本院认为：一审法院判决之论理正确。
力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖，理由是：首先，“成本价”体现在专卖代理协议第二条第4项，而此项关于“赠品”由力天三九公司按成本价提供的约定表明，该“赠品”实际为张某甲需以成本价购得，故该赠品显然不是专卖代理协议第五条第3项约定的“免费赠送”的现货。所以，专卖代理协议的第二条第4项约定的成本价不能确定地成为第五条第3项所涉价格。其次，“零售价的3.5折”体现在专卖代理协议第四条第8项，此项规定显然适用于张某甲依约所进货物，而非专卖代理协议第五条第3项约定的免费获赠的现货，故专卖代理协议的第四条第8项约定的“零售价的3.5折”不能确定地成为第五条第3项所涉价格。基于以上理由，在专卖代理协议明确约定了免费赠送的现货之价值，但未明确计算该价值的价格之情况下，接受赠货方张某甲对赠货方力天三九公司以专卖代理协议第四条第8项确定的价格免去3.5折后的零售价计算所赠货物之价值的主张如果有异议，应举证予以否定。
就张某甲的上诉意见，下面具体予以评述。
1、张某甲所谓力天三九公司的代表在签订专卖代理协议前承诺所赠产品的价值1.8万元是按市场零售价的3.5折计算一节，因无证据证明而不能成立，故本院对其提出的基于此才签订的专卖代理协议之上诉理由不予采信。
2、根据上述“力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖”的理由，张某甲提出的第2点上诉理由，不足以使其上诉请求确凿成立。
3、根据上述“力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖”的理由，力天三九公司以专卖代理协议第四条第8项确定的价格免去3.5折后的零售价计算所赠货物之价值于理不悖，故张某甲提出的力天三九公司无证据证明所赠货物的价值应按零售价格计算之上诉理由不能确凿成立。
4、对于张某甲上诉提出的一审法院的错误之处所涉“错误”，本院不予认同，理由是：①根据上述“力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖”的理由，一审法院对天三九公司赠送的产品之价格的理解无不妥，故对张某甲上诉提出的一审法院主观臆断一说，本院不予采信。②根据上述“力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖”的理由之“首先”部分，本院不采信张某甲以力天三九公司按成本价提供赠品的条款对应着免费赠送价值1.8万元现货为由，上诉提出的一审法院没有真正理解专卖代理协议的内容一说。③《合同法》第四十条明确规定了适用该条的前提条件，而本案中并无确凿证据证明双方存在争议的专卖代理协议条款符合该前提条件，故《合同法》第四十条不适用本案。另外，《合同法》第四十一条适用的前提是对格式条款的理解不确定，而本案中“力天三九公司主张所赠货物的价值应按零售价格计算于理不悖”表明根据专卖代理协议的相关内容可以确定力天三九公司所赠货物的价格，故《合同法》第四十一条亦不适用本案。④根据以上评述，本院不采信张某甲提出的一审法院全部采信了力天三九公司没有证据证实的谎言之上诉理由。至于张某甲的四条代理词，本院认为：首先，根据以上第3点评述，张某甲提出的力天三九公司所赠产品的价值应按成本价或“3.5折的折扣价”计算之代理词不能确凿成立；其次，根据以上评述，本院不采信张某甲上诉提出的力天三九公司违背诚实信用原则之代理词，进而不采信张某甲基于此说提出的力天三九公司使张某甲产生损失之代理词；再次，张某甲上诉提出的因格式条款产生的诉讼之诉讼费应由力天三九公司承担之代理词因缺乏法律依据而不能成立；最后，张某甲以专卖代理协议第七条第1项是明显的格式条款、力天三九公司没有履行铺货义务为由，上诉提出的该格式条款应属无效之代理词即使成立，亦不足以对抗力天三九公司的答辩意见。所以，本院不采信张某甲上诉提出的一审法院的地方保护主义行为是不公正的一说。
综上，张某甲的上诉请求缺乏确凿、有效的事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四十三元及二审案件受理费八十六元，均由张某甲负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱某俊
代理审判员刘慧
二○○八年十一月十四日
书记员赵盈
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