山西省高级人民法院
刑事判决书
(2001)晋刑二终字第X号
原公诉机关山西省太原市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，男，X年X月X日出生于山西省临猗县，汉族，高中文化，山西新大物资储运贸易公司经理，住（略）。2001年6月3日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，7月20日被取保候审，10月17日被收监，现押于太原市看守所。
辩护人段麟祥，男，山西汇仁律师事务所律师。
山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪一案，于2001年10月9日作出(2001)并刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1992年8月，山西省军区生产经营办公室成立了太原新城煤炭发运站，企业性质为全民所有制，法定代表人为刘某，后将公司名称变更为山西新大物资储运贸易公司。1998年因军队不再从事经商活动，该公司被移交给太原经济发展总公司，企业性质和法定代表人未发生变化；1996年5月13日，被告人刘某利用职务便利，将新大公司公款15万元打入其个人存折，将其中的（略）元用于为其姘妇李某莲购买育翠苑X号楼X单元X号房间，余款个人花销，被告人刘某又用15万元的虚假收据在财务上平帐；1997年10月至11月，被告人刘某私自以新大公司名义在太原市X街城市信用社贷款50万元，未入单位财务帐，也未告知单位任何人。后被告人刘某将其中的（略）元用于李某莲购买育翠苑的住房，将其中的6万元用于李某莲住房的装潢(包括转入太原市北郊新兴装饰商行（略）元)，将上述两项共计公款（略）元据为己有；1995年6月28日，被告人刘某私自将本单位公款11万元转入山西鑫达房地产发展有限公司，用于为其妻赵某珍购买狄公公寓X号楼X单元X层X室的住房，将该款据为己有；1995年7月5日，被告人刘某将本公司公款3万元转入其个人在融通城市信用社的储蓄存折上，将该款据为己有。认定的证据有，新大公司的营业执照、省军区投资证明，中国银行转帐支票（略）号、刘某的个人存折、取款凭证、山西光信物业有限公司的收款凭证、太原市城市信用社进帐单、新大公司记帐凭帐和15万元收据、李某莲与山西光信物业有限公司的销售合同、证人李某莲和郭某祥的证言、证人郭某和尚娟的材料，太原市迎东城市信用社借款合同和借款借据、新大公司在迎东信用社的存款帐及转帐支票、证人梁某和杜某花的证言，中国银行转帐支票ⅨⅢ（略）号和中国银行太原市分行进帐单、赵某珍与鑫达房地公司签订的狄公公寓售房协议书、证人赵某珍购买狄公公寓的证言，中国银行转帐支票、进帐单、刘某的存折。据此，判决刘某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10万元；追缴被告人刘某用赃款购买的育翠苑X号楼X单元X号住房及其它赃款（略）元。
上诉人刘某上诉认为，原判认定将公款15万元用于李某莲购买育翠苑住房及个人花销，事实是15万元系为了发展煤焦生意，支持河津分公司，由分公司经理郭某祥来太原在上诉人手中拿走现款(个人现款)并打了两个条，等郭某祥送来收据后，上诉人才在帐务上支出，为了帐务的处理，上诉人把单位帐上的（略）元转到李某莲买房的售房单位属于归还用于河津分公司取走的个人垫款，不存在贪污事实。郭某祥亲手写的收据，有分公司的财务章和郭某祥的签字，有什么理由说是虚假收据；认定将本单位公款11万元转入山西鑫达房地产发展有限公司为其妻购买住房，事实是单位1995年、1996年在山西榆县煤运公司发运煤10万吨，每吨要1元现金，共计10万元，当时现金不好提，上诉人将其妻赵某珍的购房款，暂时付给装备总公司储运部经理王烨，王烨亲自给本单位打了正式财务收据，上诉人还暂借其妻的10万元购房款，拿本单位的转帐支票转到其妻的购房单位，这是用现金换了支票；认定将50万元贷款中（略）元用于购买和装潢李某莲的育翠苑的住房而据为己有，事实是上诉人和李某莲虽有特殊关系，但是李某莲是本单位工龄最长的职工，上诉人以单位名义为职工购房，合情合理，如有不合理之处，只能要求李某莲退回本单位住房，不存在上诉人贪污犯罪的事实，但房款中有李某莲的15万元；认定将本公司3万元转到个人储蓄存折上据为己有，事实是尚有未报销的（略）元发票，不存在上诉人据为已有的事实；认定上诉人为国有企业中从事公务的国家工作人员的犯罪主体不符合实际情况，本人的人事关系及档案始终未能转到现在的公司，且早已超过退休年龄，将这样一个70多岁的人以国家工作人员特殊主体对待有何根据。总之，认定上诉人贪污罪的事实不清，证据不足，请求二审依法公正判决。上诉人的辩护人提出了内容一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人刘某在任山西新大物资储运贸易公司经理期间，于1997年10月至11月，以新大公司名义在太原市X街城市信用社贷款50万元，未入单位财务帐，将其中的（略）元用于李某莲购买育翠苑的住房，6万元用于李某莲住房的装潢，计（略）据为己有；1995年6月28日将本单位公款11万元转入山西鑫达房地产发展有限公司，用于为其妻赵某珍购买狄公公寓X号楼X单元X层X室的住房，据为己有；1995年7月5日将本公司公款3万元转入其个人在融通城市信用社的储蓄存折上，据为已有的事实清楚。
认定上述事实的证据有：1、新大公司的营业执照、省军区投资证明等，证实新大公司为全民所有制企业及上诉人刘某的法人代表身份。上诉人刘某所提其不符合“国有企业中从事公务的国家工作人员”的主体资格的理由不足。2、太原市迎东城市信用社借款合同和借款借据，证实新大公司在迎东信用社借款50万元。新大公司在迎东信用社的存款帐及转帐支票，证实上诉人刘某将（略）元转入光信物业有限公司，将（略）元转入北郊新兴装饰商行，最终该帐余额600余元。证人梁某、杜某花证实单位从未买过房子，也没有在迎东信用社贷过款。证人李某莲的证言，证实育翠苑的房子是自己的，装潢的钱是刘某付的，近6万元。上诉人刘某在侦查阶段和庭审中多次供述私自以单位名义贷款50万元，将其中的（略）元用于给李某莲购房，6万元用于装潢。上诉人刘某所提是单位给李某莲购房的理由与本案证据相互印证证实的客观事实不符。3、中国银行转帐支票ⅨⅢ（略）号、中国银行太原市分行进帐单，证实上诉人刘某所在的新大公司将11万元转入鑫达房地产公司。赵某珍与鑫达房地产公司签订的狄公公寓售房协议书，证实赵某珍购买了狄公公寓X号楼X单元X层X室住房一套，总房价（略）.5元。证人赵某珍证实购买狄公公寓住房是刘某办的手续，交的房款，不知道是否用了他单位的钱或别的钱。证人梁某、杜某花证实（略）转款11万元的支票不是自己填写的，是刘某连同财务印鉴一同拿走，未交回支票头，也没有入帐，新大公司与鑫达房地产公司无任何业务关系，给山西省煤炭装备总公司储运部的11万元是从收回铁路专用线现金和坝陵分理处支出的，是单位的公款。上诉人刘某所提自己曾借给单位11万元的理由与证人赵某珍、梁某、杜某花所证实的事实不符，且其解释没有证据支持。4、中国银行转帐支票和进帐单及刘某的个人存折，证实1995年7月5日新大公司转入刘某个人存折3万元，至1995年8月11日，该存折金额仍为4668元，至1996年10月12日结清，余额为0元。证人梁某证实转款3万元这张支票没见过，也没有上帐。证人杜某花证实转款3万元的支票是自己填好后由刘某拿走，但没有交回支票头，款打到了刘某的个人帐户，干什么用不得而知。上诉人刘某在侦查阶段供述转款3万元不知是怎么回事，并供称新大公司97年6月份亏损，放假不上班。上诉人刘某所提尚有未报销的3万余元的票据，系因公支出，这与上诉人刘某以往的供述不同，新大公司长期放假不营业，且所提供的票据不能改变上诉人刘某将款打入个人存折后支取而不上帐的行为的性质。以上证据均经原审当庭质证，能相互印证，足以认定。
原判认定上诉人刘某于1996年5月13日将新大公司公款15万元打入其个人存折，将其中的（略）元用于为其姘妇李某莲购买育翠苑X号楼X单元X号房间的事实存在，但认定上诉人刘某用15万元的虚假收据在帐务上平帐的事实证据不足。中国银行转帐支票（略）号、刘某的存折，证实上诉人刘某将15万元转入其存折。刘某的存折和取款凭条、山西光信物业有限公司的收款凭证、太原市城市信用社进帐单，证实上诉人刘某将（略）元用于为李某莲购买育翠苑住房。上诉人刘某的存折，证实15万元款支出（略）元后，余款（略）元已支取。新大公司记帐凭证和15万元收据，证实经刘某签字已经记帐。李某莲与山西光信物业有限公司的销售合同，证实李某莲购买了山西光信物业有限公司的育翠苑X号楼X单元X层X号公寓。证人李某莲的证言，证实与刘某关系密切并生有一对双胞胎，长期同居，1996年刘某付款购买了育翠苑X号楼X单元X号住房，自己交过3万元定金。证人郭某祥证明收新大公司投资款全是汇票转帐，没有收到过现金，刘某曾说给15万元的予付款收据，按刘某的要求开出了15万元的预付款收据，寄给了刘某，但这15万元一直没给。证人郭某、尚娟的材料只能证明河津分公司财务上未收到现金15万元，而不能证明该分公司经理郭某祥是否收过15万元。上诉人在原审庭审质证中供述系付给河津分公司经理郭某祥15万元后，郭某祥给开具的收据。此收据是规范的收据，是收款凭证，是法律意义上的证据，最具有证据力，原判仅凭证人郭某祥的证言即否定郭某祥收到15万元的事实，而认定该收据为虚假收据不当，将以此收据交财务记帐的行为认定为贪污证据不力，本院不予确认。
本院认为，上诉人刘某身为国有企业中从事公务的国家工作人员，利用职务便利侵吞、骗取、窃取公共财产，其行为构成贪污罪。上诉人刘某个人贪污数额计（略）元，应依法惩处。上诉人刘某违法所得的一切财产均应追缴。原判认定的主要事实清楚，定罪准确，但部分事实有误，量刑失当。上诉人刘某上诉所提理由的合理部分，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第九十三条第二款、第六十四条、第六十一条、第五十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院(2001)并刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)刘某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产七万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月3日起，减去取保候审2个月零26天不折抵刑期，至2012年8月28日止)；
三、追缴上诉人刘某犯罪所得赃款（略）元(包括购买的房产中属使用的赃款数额部分)。
本判决为终审判决。
审判长田太镜
审判员原占斌
代理审判员高建中
二○○二年三月十五日
书记员高建中
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