山西省高级人民法院
民事判决书
(2002)晋经一终字第X号
上诉人(一审被告)：曹某，男，汉族，1967年12月出生，介休市X镇X村民，住（略）。
委托代理人：薛立福，山西安吉律师事务所律师。
委托代理人：张慧伟，山西安吉律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：山西明迈特实业贸易有限公司。住所地，太原市X街X号。
法定代表人：郝某，该公司董事长。
委托代理人：王三中，山西晋言律师事务所律师。
委托代理人：郝某云，山西晋言律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：介休市青年煤化厂。住所地，介休市X乡X村。
法定代表人：郎某，该厂厂长。
委托代理人：郭纪龙，山西旭日明律师事务所律师。
上诉人曹某为与被上诉人山西明迈特实业贸易有限公司(以下简称明迈特公司)、被上诉人介休市青年煤化厂(以下简称煤化厂)外贸代理合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院(2001)晋中中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐矿生担任审判长，代理审判员刘勇飞、宋霞参加的合议庭进行了审理。代理书记员张再让担任本案记录。本案现已审理终结。
查明：1998年11月26日，煤化厂将该厂公章及厂长郎某个人名章，交给曹某，由曹某以煤化厂名义与明迈特公司签订出口代理协议一份，明迈特公司为代理方，煤化厂为被代理方，代理事项为（略）吨焦炭出口事宜。协议约定：明迈特公司负责对外签约、办理商检放行、租船订舱、海运委托、制单结汇并按发票数量收取被代理方每吨10元人民币的代理手续费；被代理方负责按质按量在港备妥货源；被代理方负责提供打包贷款所需银行抵押手续，并将其在天津仓库3000吨焦炭货权转至代理方名下；所打包贷款根据发货进度分二至三次打入被代理人账户，被代理方所发货物应以代理方为收货人；代理方在结汇后扣除代垫费用及出口代理费，将余额付至被代理方指定账户；被代理方自行退税，代理方协助被代理方办理有关退税事宜。协议还明确规定了焦炭的品种、数量、价格、质量要求与罚扣款计算方法。同年12月2日，以明迈特公司为甲方、煤化厂为乙方，河南五矿仓库为丙方，签订了一份协议书。约定将乙方名下2900吨焦炭的所有权归甲方所有。协议上除有三方盖章外，还有天津开发区宏利达贸易有限公司(以下简称宏利达公司)的印章。曹某为该公司经理。1998年12月2日煤化厂向明迈特公司出具确认函，内容为：关于贵公司代理我厂出口（略）吨焦炭事宜，我厂对“VL/（略）/98—125”号外销合同条款无异议，感谢贵公司对该外销合同的促成，该合同的具体执行由贵司与外商直接进行，贵我双方的结算(数量、单价)仍按代理出口协议中的约定进行……。同年12月23日，煤化厂致函明迈特公司称：贵司代理我厂出口的（略）吨焦炭，因我厂目前资金紧张，无力支付焦炭的运输费，现委托贵司向有关单位融资，融资手续费为0.015元/月……。该函上除有煤化厂公章外，还有宏利达公司印章和曹某的签名。明迈特公司于同年12月24日与山西百世贸易有限公司达成融资协议，融资150万元，期限三个月。同年12月29日，明迈特公司支付煤化厂40万元，煤化厂向天津发运焦炭2169.94吨，所发焦炭收货人为宏利达公司。从1998年12月22日至次年元月11日，宏利达公司向河北藁城市广源商贸有限责任公司等单位订购8000余吨港区库存焦炭。1999年元月2日至2月4日，明迈特公司根据煤化厂付款委托书的指示，共付款11笔，总金额324万元，收款人为宏利达公司等单位。1999年2月5日至7日，出口焦炭装船，装船数（略）.754吨，经SGS商检，焦炭粒度、硫、磷含量不符合合同要求，因此发生焦炭质量扣款问题。1999年3月14日，明迈特公司与负责船运服务的四达(天津)船运服务有限公司补签了代运协议书，约定港杂费为43.5元/吨，煤化厂于当天出具书面函件予以确认。同年7月，该船焦炭结汇总额为人民币（略）.50元。按照明迈特公司与煤化厂代理协议的约定，结算款应为（略）.56元。明迈特公司已付款为324万元。明迈特公司主张结算款中还应扣除代垫商检费（略）元，银行手续费6171.66元，运费（略）.7元，应收代理费（略）.54元，代垫港杂费（略）.3元，280万元银行打包贷款利息（略）.58元，融资款利息（略）元，总计（略）.78元。煤化厂及曹某对代垫港费、银行打包贷款的利息，融资款利息有异议，其他均无异议。
另查明，本案所涉及的焦炭出口订单是由明迈特公司通过外贸途径获得，并提供给煤化厂的。另煤化厂在履行合同中，尚未向税务部门纳税。
以上事实有代理协议、确认函等书证及庭审笔录在案佐证。
1999年9月6日，因双方协商未果，形成纠纷，煤化厂以明迈特公司拖欠出口焦炭结汇款为由，在天津市X区人民法院提起诉讼，后又撤诉。2001年5月5日，明迈特公司以煤化厂应退还超付焦炭款（略）.56元为由，向晋中市中级人民法院提起诉讼。晋中市中级人民法院受理后，根据煤化厂的申请，追加曹某为本案共同被告参加诉讼。
晋中市中级人民法院一审判决认为：青年煤化厂出借公章供曹某办理焦炭出口业务，应与该合同实际履行者曹某承担连带责任。代理协议内容符合有关法律规定，应为处理代理协议双方纠纷的依据。出口焦炭结汇后，双方应即时进行清算，结汇款扣除代理费及原告代垫商检费、银行手续费、利息、运费、港杂费、退税赔偿款后，尚未达到明迈特公司已支付货款，超付货款应由被代理方返还。明迈特公司主张由对方承担违约损失（略）元，没有明确的计算依据，故其损失可从其向被代理人提出主张时起按被代理方应退款的利息予以计算，关于出口退税问题，明迈特未将有关单证交给对方，对造成损失有一定责任，酌情赔偿5万元。关于融资利息损失（略）元，因不符合有关法律规定，不予保护。该院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第四百零五条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条的规定，判决：一、被告曹某偿还原告明迈特公司超付货款（略）.22元，并承担从1999年12月1日起至款项付清时止利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、被告青年煤化厂负连带偿还责任。案件受理费（略）.5元，保全费5525元，其他诉讼费6791元，共计（略）.5元，由原告承担4000元，二被告共同承担（略）.5元。
一审判决后曹某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令被上诉人支付货款（略）.60元，并赔偿因未履行合同约定的协助义务造成的出口退税损失（略）.87元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其理由是：一、焦炭出口结汇为（略）.5元，一审判决按照（略）.56元，相差（略）.94元，与代理协议第4条“甲方在结汇后扣除代垫费用，将余款付至乙方指定的帐户”相矛盾。二、关于港杂费的问题，被上诉人在1999年3月14日与四达(天津)船务公司补签代运包干费为43.5元/吨的代运协议是损害上诉人利益的行为，而且这笔费用的收款人不是四达公司，而是天津中远国际航空货运代理有限公司。三、关于280万元贷款利息问题，被上诉人请求法院解决的是欠款问题，银行利息不是上诉人欠被上诉人的款项，被上诉人贷款进行业务活动，支付银行利息是天经地义，不属于代理协议中约定的代垫费用之列。在庭审中，曹某又提出，明迈特公司与煤化厂是外贸代理合同的当事人，也是该代理合同的实际履行者，曹某只是煤化厂的代理人，原审判决曹某承担责任，缺乏法律依据，一审法院在原告没有把曹某作为当事人起诉，而基于被告煤化厂的申请，未取得原告同意的情况下，依职权列曹某为被告，显属程序不当。
被上诉人明迈特公司未提交书面答辩，在庭审中辩称，上诉人并非本案代理协议中的一方当事人，其无权主张合同的实体权利。依据《关于对外贸易代理制的暂行规定》，自然人不能作为外贸代理协议中的一方当事人。其他争议的焦点，都有证可查，且客观存在，是无法辩驳的事实。
煤化厂也未提交书面答辩，在庭审中口头辩称，该合同的实际履行者是曹某，应由曹某承担责任。
本院认为：关于结算货款的差价问题，从煤化厂1998年12月2日出具的确认函内容来看，煤化厂对外贸合同的内容是知道或应当知道的，在该函中，煤化厂已明确表示双方仍以代理出口协议中的约定进行，此函证明煤化厂同意将该差价让与明迈特公司，不论其出于何种意图，即使该行为有显失公平或重大误解之嫌，但煤化厂并未在法律规定的期限内请求人民法院变更或解除代理协议中的结算条款，因此，双方的代理出口协议合法有效，应作为双方结算的依据。关于港杂费43.5元/吨的问题，首先港杂费是出口焦炭必须要支出的一种费用，其次，煤化厂于1999年3月14日已出函确认了港杂费的取费标准，在本案诉讼中，煤化厂也不能提供有效证据证明明迈特公司扣除港杂费的取费数额不实，因此，明迈特公司要求按照协议扣除港杂费的理由成立，本院予以支持。关于打包贷款280万元的利息问题，因该笔贷款实际用款人是煤厂化，因此该笔贷款的利息由煤化厂承担并无不当。关于出口退税损失问题，根据国家财政部和税务总局的规定，出口退税实行“先交后退”的原则，鉴于煤化厂在执行本合同过程中尚未交税，退税损失无从谈起，故其主张赔偿退税损失的请求不予支持。本案中，曹某作为被告参加诉讼是另一被告煤化厂申请，由人民法院追加的，但在一审卷宗中查找不到经原告同意或通知原告追加当事人的任何记载，对此，作为原告的明迈特公司和曹某在二审中均提出了异议。根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》自然人也不能作为外贸代理协议中的一方当事人，因此，一审法院追加曹某为被告的程序有不妥之处，应予纠正，煤化厂与曹某之间的法律关系应另行处理。另，一审判决对《合同法》实施前的合同纠纷，适用《合同法》也属不妥。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条；《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十八条第一款；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市中级人民法院(2001)晋中中法经初字第X号民事判决；
二、介休市青年煤化厂偿还明迈特公司超付货款（略）.22元，并承担从1999年12月1日起至款项付清时止的银行利息(按中国人民银行同期贷款利息计算)。
本案一审诉讼费按一审判决执行，二审诉讼费（略）元，由青年煤化厂承担。
本判决为终审判决。
审判长徐矿生
代理审判员宋霞
代理审判员刘勇飞
二○○二年三月十二日
书记员张再让
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