上诉人（原审被告、反诉原告）中国铁通集团有限公司朝阳分公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区X街二段X号。
负责人石某，经理。
委托代理人王兵，辽宁济生源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）港湾网络有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中关村软件园X楼港湾网络研发中心。
法定代表人彭某，总经理。
委托代理人白某某，男，X年X月X日出生，汉族，港湾网络有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人中国铁通集团有限公司朝阳分公司（以下简称铁通朝阳分公司）因与被上诉人港湾网络有限公司（以下简称港湾公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官李利、张丽新参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
港湾公司在一审中起诉称：从2002年6月到2005年，港湾公司与铁通朝阳分公司签订了约有20多单合同，到2006年6月31日铁通朝阳分公司累计还有x元没有付，铁通朝阳分公司承诺在2007年8月1之前全部还清，但铁通朝阳分公司至今还欠x号《购销合同》的货款没有支付。2003年5月，港湾公司与铁通朝阳分公司签订了编号为x号《购销合同》，铁通朝阳分公司采购网络设备。合同对产品型号规格、数量、单价及支付货款都作了明确的约定。签约后港湾公司按照约定完成了出卖人承担的义务。但铁通朝阳分公司却迟迟不支付全部货款。至今，铁通朝阳分公司仍未支付到期欠款x元。由于铁通朝阳分公司违约拒不支付货款，港湾公司多次往返交涉，给港湾公司造成了很大的经济损失。按照合同约定，铁通朝阳分公司应当支付逾期付款金额每日0.05％的违约金，暂计x元。双方合同约定，因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交供方所在地法院进行裁决。故港湾公司诉至法院，请求判令铁通朝阳分公司立即支付货款x元及违约金（自2007年8月1日起至实际支付之日止，按每日万分之五计），并承担本案全部诉讼费用。
铁通朝阳分公司在一审中答辩称：不同意港湾公司的诉讼请求，港湾公司说从2002年6月开始双方签订了多个合同，用累计的合同价款减去已经支付的，得出今天的起诉金额，港湾公司没有证据证明其主张的金额就是x号《购销合同》的货款；港湾公司说履行了义务，根据铁通朝阳分公司了解x号《购销合同》港湾公司没有完成调试义务，致使现在这个设备也无法使用；单就付款义务讲，港湾公司的起诉已经超过了诉讼时效，港湾公司的起诉没有任何依据。
铁通朝阳分公司在一审中反诉称：2003年5月，铁通朝阳分公司与港湾公司签订了编号为x的《购销合同》，根据该合同附件内容的约定，港湾公司应向铁通朝阳分公司提供原厂制造、全新、完整、未使用过的应用软件产品、服务器，进行安装调试、人员培训以及应用软件维护，同时要保证产品的正常运行以达到铁通朝阳分公司的用户需要。双方在合同中还明确约定，双方签署《安装测试报告》即为设备开通。合同签订后，港湾公司仅向铁通朝阳分公司提供了合同约定的货物，没有履行合同约定的其它义务。在安装调试中，铁通朝阳分公司发现软件和服务器多次出现故障影响铁通朝阳分公司的用户正常上网，铁通朝阳分公司通知港湾公司并于2004年1月5日致函要求港湾公司及时解决。2004年3月24日，港湾公司指派生产厂商的技术人员进行现场服务，仍没有从根本上解决问题，港湾公司与铁通朝阳分公司没有签订《安装测试报告》，所以，设备始终没有开通，而且从2004年3月至今处于闲置状态，铁通朝阳分公司的合同目的根本无法实现。基于以上事实，铁通朝阳分公司提出反诉，请求判令：依法解除港湾公司与铁通朝阳分公司签订的x号《购销合同》，将港湾公司所供货物予以返还,由此产生的费用由港湾公司承担,并由港湾公司承担全部诉讼费用。
港湾公司在一审中针对铁通朝阳分公司的反诉，答辩称：合同约定了付款期限，并不是付款条件；根据合同第7条，港湾公司只是负有指导义务，同时所有设备的安装都需要铁通朝阳分公司来指定场所、指定时间，从现在的证据来看，没有证据证明设备没有安装，或者设备没有安装是港湾公司的责任；x号《购销合同》是2003年5月签订的，在这个时间之后双方还签订了多单合同，在整个其他合同的履行过程中，港湾公司都没有发现这单合同有铁通朝阳分公司当庭提出的情况。之所以出现大额欠款，铁通朝阳分公司给我们的解释是经营的不好，款项一直没有安排付款。在2006年12月31日铁通朝阳分公司出具了还款计划，这个还款计划里边承诺2007年7月31日前付清全部欠款，这个欠款中包括本案合同项下的货款。一审庭审中，港湾公司还提出，铁通朝阳分公司现在要求解除合同并退货已经超出了两年的诉讼时效期间。故港湾公司认为铁通朝阳分公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。
一审法院审理查明：2003年5月11日，港湾公司（供方）与铁通朝阳分公司（需方）签订编号为x的《购销合同》，约定需方购买供方的网络软硬件产品，总金额为24万元，付款方式为合同签署后7天内需方支付合同总价的30％即x元作为预付款，在2003年8月11日前支付合同总价的60％即x元，在2004年5月11日前支付合同总价的10％即x元；需方必须及时付款，而且必须注明所支付款项的合同编号，每晚付一天向供方承担0.05％的利息；检验方式为开箱检验，按照装箱单进行清点检验并签署开箱检验书；双方商定设备安装日期为2003年5月26日至2003年5月27日，供方指导现场安装，需方负责提供机房、设备电源等各种接口条件以及设备安装所需的硬性设施，供需双方签署《安装检验报告》即为设备开通；从安装之日起供方对设备提供12个月免费保修服务；争议提交供方所在地法院进行裁决；作为合同不可分割的一部分，合同附件包括服务承诺书、设备清单。此外，《购销合同》还就其他事项做了约定。
在合同附件的《宽带网络及非综合管理系统报价（1-5千户）》中，列明了各种软件系统产品及外购产品的型号和简单规格、数量及单价。
一审诉讼中，港湾公司提供的证据中没有作为合同附件的《服务承诺书》，但铁通朝阳分公司提供了《服务承诺书》作为其证据。因合同中明确约定双方订有服务承诺书作为合同附件，在港湾公司没有提举相反证据的情况下，法院对铁通朝阳分公司提供的服务承诺书的真实性予以确认。在该《服务承诺书》中双方约定：港湾公司（乙方）保证提供给铁通朝阳分公司（甲方）的是原厂制造、全新、完整、未使用过的产品，为保证该产品的正常运行和维护，乙方保证提供的技术资料是完整的、清楚的和正确的；乙方提供现场安装及一年的保修及免费维护；系统初验合格后连续3个月无重大故障时试运行结束，否则从故障修复起重新计算；在一年保修期内，由乙方提供邮件和电话技术支持，在保修期内出现问题，乙方收到甲方电话、邮件和传真维护要求通知后立即予以答复，遇有严重技术问题、重大故障、需要现场维护，乙方应在收到书面维护要求后48小时到达甲方现场；工程终验后，10年内根据甲方要求，乙方应协助甲方对所提供的认证、管理软件按市场优惠价格进行扩容升级；乙方保证与甲方管内的华为、港湾、中兴三家宽带设备提供商进行安全对接，甲方负责协调好上述三家宽带设备提供商，提供乙方所需的相关资料；乙方对甲方人员进行必要的技术培训；一年以后，由乙方免费解决甲方使用本系统时所出现的软件质量问题；甲方检验人员如发现因乙方产品原因有不符合合同规定的技术标准时，有权要求乙方更正或退货，乙方承担直接费用等。《服务承诺书》还对其他事项做了约定。
上述合同及其附件签订后，港湾公司依约向铁通朝阳分公司送交了合同约定的货物。铁通朝阳分公司将设备投入试运行。铁通朝阳分公司于2005年11月7日出具到货证明，确认x号《购销合同》中金额为24万元的货物已经全部到货。一审诉讼中，铁通朝阳分公司称港湾公司并未依约履行除供货以外的安装调试等义务，港湾公司虽予以否认，但对其已经履行相应义务的主张却没有提举证据加以证明。对此港湾公司应当承担举证不能的责任，法院对铁通朝阳分公司的主张予以采信，对双方并未在合同约定的时间进行安装调试、未签订《安装测试报告》的事实予以认定。
2006年12月31日，铁通朝阳分公司为港湾公司出具还款计划，称根据港湾公司催款函提供的数据，在相关部门内进行了核实，已确认港湾公司提供数据的准确性；并称鉴于公司财务状况比较紧张，故制定了从2007年1月份至2007年7月止分7期还清欠款共计x元的还款计划。一审庭审中，铁通朝阳分公司认可在还款计划中只有24万元未付，其余都已付清。法院对该事实予以确认，还款计划签订后，铁通公司支付了除x号《购销合同》以外的货款，尚欠本合同货款24万元没有支付。
一审诉讼中，铁通朝阳分公司提供的《关于宽带计费系统中存在的问题的几点说明》及港湾公司沈阳办事处的联络信息卡、西安信利网络系统科技有限公司的用户服务卡、蓝信BL工作状况备忘录、《关于批准大连等十三个分公司宽带认证与计费建设项目立项的通知》、《建设工程施工合同》、发票、宽带计费与认证工程验供计价目录、验工计价报告、“蓝信”宽带计费系统简介、功能说明书、产品照片等证据，均未经港湾公司签署，均不能证明设备存在质量问题及质量问题的程度，也不能证明其曾经向港湾公司提出过要求进行安装调试的要求，对上述证据与本案的关联性法院不予确认。
铁通朝阳分公司在一审举证期限届满后又以邮寄方式向法院提交了惠普产品保修卡、《蓝信宽带计费系统维护要点》等补充证据。经询港湾公司不同意质证。故法院对于铁通朝阳分公司提供举证期限届满后提交的证据亦不予确认。
此外，港湾公司提供的欠款统计表系由其单方制作，法院不予采信。
一审法院认定上述事实的证据有：《购销合同》及其附件、《到货证明》、《还款计划》及一审庭审笔录等。
一审法院判决认为：港湾公司与铁通朝阳分公司签订的《购销合同》及其附件服务承诺书、设备清单，是双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应严格依约履行各自的权利义务。根据《购销合同》的约定，港湾公司已经履行了其作为买卖合同卖方的主要合同义务，即供货义务，铁通朝阳分公司未在约定的付款期限届满前足额支付货款的行为已经构成违约，应当承担相应违约责任，继续支付货款并依约支付违约金。对此，铁通朝阳分公司提出的抗辩理由一为港湾公司没有履行除供货以外的安装调试等其它合同义务，在安装调试中，产品多次出现故障影响正常使用，港湾公司均未予以成功解决，最终双方未签订《安装测试报告》，设备始终没有开通，至今处于闲置状态，铁通朝阳分公司的合同目的根本无法实现。对此法院认为，因合同约定设备的安装调试应当在双方共同参与下进行，港湾公司在安装调试中只负有指导义务，且安装调试地点为在铁通朝阳分公司所在地，故设备未成功安装调试的原因不可完全归责于港湾公司。如果铁通朝阳分公司认为系港湾公司因其单方原因迟延履行安装调试义务，铁通朝阳分公司应当及时催告港湾公司在合理期间内参与安装调试。在此情况下，如港湾公司经催告在合理期间仍拒绝参与安装调试，并导致设备因此无法正常运行，则铁通朝阳分公司有权行使法定解除权。现并无证据表明铁通朝阳分公司曾经催告港湾公司参与安装调试，亦无证据表明设备在当前的运行状态是否达到足以导致合同解除的程度，故对于铁通朝阳分公司的抗辩理由，法院不予支持。此外，铁通朝阳分公司在接收港湾公司送交的货物并安装试运行至今已逾两年，在此期间并无证据表明铁通朝阳分公司曾就设备质量问题向港湾公司提出过任何异议或主张过任何权利，铁通朝阳分公司现在提出的解除合同及退货的诉讼请求，已经超出了两年的诉讼时效期间，法院不予支持。根据上述分析，铁通朝阳分公司提出的反诉请求亦缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
铁通朝阳分公司提出的另一抗辩理由为港湾公司主张支付欠款已经超出了诉讼时效。对此法院认为，铁通朝阳分公司于2005年11月17日出具到货证明对港湾公司履行合同情况予以确认，可以佐证双方就合同履行情况一直在沟通交涉的事实。2006年12月31日铁通朝阳分公司为港湾公司出具还款计划，应当视为对欠款的重新确认，其中所列欠款的诉讼时效均应重新起算。一审诉讼中，铁通朝阳分公司承认该还款承诺中只剩24万元未付清，与本案合同欠款数额相符，虽然铁通朝阳分公司又否认其中包括本案合同欠款，但并未提举相反证据支持其主张，故法院认为铁通朝阳分公司出具的还款计划的行为导致本案欠款的诉讼时效中断，港湾公司的起诉未超过诉讼时效期间。铁通朝阳分公司的该项抗辩，法院亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条第一款之规定，判决：一、铁通朝阳分公司给付港湾公司货款二十四万元，并支付逾期付款违约金（自二○○七年八月一日起至欠款实际付清之日止，按每日万分之五计算）,均于判决生效之日起十日内付清；二、驳回铁通朝阳分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
铁通朝阳分公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院基本事实认定不清。1、一审法院没有根据合同附件的约定而简单地将合同价款确认为货物的价款，与事实相矛盾，同时，认定铁通朝阳分公司“认可还款计划中只有24万元未付”缺乏依据。根据2003年5月诉讼双方签订的编号为x的《购销合同》的约定，合同价款包括设备费用、软件费用以及安装、调试费用，但一审判决书在事实认定中却没有将安装、调试的费用进行阐述，同时，在一审中铁通朝阳分公司所主张的港湾公司没有履行完毕安装、调试的事实既然已被一审法院所确认，铁通朝阳分公司便不应支付全部的合同价款。另外，港湾公司提供的证据不能证明铁通朝阳分公司确认过x号《购销合同》的款项在还款计划中，即使在一审庭审中，铁通朝阳分公司确认的是x号《购销合同》的款项没有支付，并没有确认在还款计划中包括该合同款项，所以，一审法院对此认定缺乏基本的证据。2、一审法院对于港湾公司没有履行安装、调试义务和没有完全履行安装、调试义务的基本事实认定不清楚，因此，在一审判决中无法确认港湾公司是否参加了安装、调试工作。一审法院认定“设备未成功安装调试的原因不可完全归责于港湾公司”，缺乏依据。此外，铁通朝阳分公司提交的港湾公司沈阳办事处的联络信息卡、西安信利网络系统科技有限公司的用户服务卡、工作状况备忘录、系统简介、功能说明书等证据都是港湾公司以及合作伙伴交付铁通朝阳分公司的，甚至部分材料系港湾公司所提供软件包中自带的，无须港湾公司签署，但一审法院仅以“未经港湾公司签署”为由不予认可，一审法院不认可与基本事实有关的证据，显然无法认清事实，其判决势必缺乏基本的事实基础。3、一审法院混淆了两个基本事实，即经过调试没有达到合同约定的使用目的和提供的设备、软件包本身存在质量问题。根据双方的约定，港湾公司应向铁通朝阳分公司提供原厂制造、全新、完整、未使用过的应用软件产品、服务器，进行安装调试、人员培训以及应用软件维护，同时要保证产品的正常运行以达到铁通朝阳分公司的用户需要。在安装调试中，铁通朝阳分公司发现软件和服务器多次出现故障影响铁通朝阳分公司的用户正常上网，港湾公司指派生产厂商的技术人员进行现场服务，确认是软件配置要调整。所以，港湾公司所提供的现有的软件本身并不存在质量问题，而是其配置不能满足铁通朝阳分公司的业务需要，致使铁通朝阳分公司无法使用，因此，铁通朝阳分公司的合同目的根本无法实现。然而一审法院完全忽略铁通朝阳分公司的证据证明目的，将不能实现合同目的简单地归结为产品质量问题，此认定显然没有任何事实依据和法律依据。二、一审判决适用法律严重错误。首先，铁通朝阳分公司提出解除合同的请求依据的是诉讼双方的约定。其次，依据《合同法》第一百四十八条的规定，铁通朝阳分公司在不能实现合同目的的情况下有权解除合同，根据该规定以及解除行为的权利性质，解除合同没有时间的约束，但一审法院以两年的诉讼时效不支持铁通朝阳分公司有关解除合同的请求，显然适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判解除诉讼双方所签订的x《购销合同》，并由港湾公司承担全部诉讼费用。
铁通朝阳分公司向本院提交以下证据予以证明：
1、惠普产品保修卡，证明港湾公司提供的服务器及显示器系外购产品；
2、蓝信宽带计费系统维护要点，证明港湾公司提供给铁通朝阳分公司的是蓝信宽带计费系统，而且是港湾公司与西安信利公司进行的合作，港湾公司将该系统及说明已经安装在服务器中，同时证明，西安信利公司的工作人员进行的维护针对的也是该系统，而且西安信利公司进行维护是完全合理的，并非西安信利公司与铁通朝阳分公司存在其他合同关系；
3、工程竣工验收报告及机房设备安装验收，证明诉讼双方的交易习惯与合同约定是一致的，即在安装调试后要由双方签字、盖章予以确认，但对于涉案工程双方始终没有签署《安装测试报告》，说明设备未正式开通，铁通朝阳分公司没有实现合同目的。
港湾公司服从一审法院判决。其针对铁通朝阳分公司的上诉理由答辩称：港湾公司已经按照合同约定履行了义务，并对设备进行了调试安装，铁通朝阳分公司提出的问题，港湾公司也及时的予以现场解决。港湾公司认为，铁通朝阳分公司没有使用该设备软件的根本原因在于铁通朝阳分公司的上级公司统一要求全省应用另外的软件造成的，由此产生的后果应该由铁通朝阳分公司自己负担。同时，包括双方现在诉讼争议合同项下的权利，港湾公司一直在持续不断的向铁通朝阳分公司主张，在本案诉讼之前，铁通朝阳分公司从未就设备质量、安装调试的问题向港湾公司提出过异议。对于包括这一单合同在内的债务，铁通朝阳分公司始终是认可的，并且向港湾公司进行过确认。所以港湾公司认为一审判决的结果是正确的，同意一审判决，请求二审法院予以维持。
二审审理期间，港湾公司以铁通朝阳分公司二审提交的上述证据在一审审理期间已经存在，举证期限已过为由不同意发表质证意见。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，上述证据并不属二审程序中的新证据范畴，因此，不应作为二审新证据予以采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，还有双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，港湾公司与铁通朝阳分公司签订的《购销合同》及其附件服务承诺书、设备清单，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。铁通朝阳分公司于2005年11月7日出具的到货证明表明港湾公司已经履行了供货义务，但铁通朝阳分公司未支付24万元货款。后铁通朝阳分公司于2006年12月31日向港湾公司出具了一份分期偿还x元债务的还款计划。虽铁通朝阳分公司否认本案所涉x号《购销合同》项下货款24万元包含在上述还款计划之中，但又认可上述还款计划中只有24万元未付，其又不能明确说明该未付款项所对应的合同，因此，能够推定港湾公司的主张成立，即铁通朝阳分公司出具的还款计划中所涉及的24万元未付款项与x号《购销合同》项下未付货款为同一笔款项。由于铁通朝阳分公司曾将设备安装试运行，现无证据证明铁通朝阳分公司主张的设备未开通的责任应完全归责于港湾公司未履行安装调试义务，且铁通朝阳分公司未能提举证据证明其自收货后，至其向港湾公司出具到货证明，并在此之后出具还款计划承诺还款的3年期间内，曾就港湾公司未履行安装调试义务提出明确异议。在港湾公司向铁通朝阳分公司催付货款后，铁通朝阳分公司仍然出具还款计划承诺偿还货款，因此，结合双方当事人提交的证据等，可以认定铁通朝阳分公司对港湾公司履行合同义务情况的认可，故铁通朝阳分公司仍应按还款计划偿还未付货款。铁通朝阳分公司要求解除合同的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。但一审法院以超过两年诉讼时效作为不支持铁通朝阳分公司解除合同的诉讼请求的理由之一，于法无据，本院予以纠正。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，对本案的处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费二千五百七十元，由中国铁通集团有限公司朝阳分公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费二千四百五十元，由中国铁通集团有限公司朝阳分公司负担（已交纳）。
二审案件受理费一万零四十元，由中国铁通集团有限公司朝阳分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员李利
代理审判员张丽新
二○○八年十一月二十五日
书记员张国栋
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