上诉人（原审原告）路某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人王晋繁、张帆，云南刘某乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人谢明斌、孟庆伟，云南友元律师事务所律师。
上诉人路某某因与被上诉人刘某某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月4日受理后依法组成合议庭，于2008年3月12日和3月17日两次对本案进行了公开询问。路某某及其代理人王晋繁、张帆，刘某某的代理人孟庆伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认，刘某某于2003年11月8日与路某某签订了施工协议，约定由路某某为刘某某建盖竹青文化苑，同时，协议中每项工程均约定刘某某购买的材料按价扣除。协议签订后，路某某于2004年11月份完成主体项目，于2005年2月份完成剩余所有项目。双方经过结算，确认总体工程款为x元，现刘某某已向路某某支付工程款x元，因此刘某某尚欠路某某工程款。随后，双方当事人为扣除工程材料款发生争议。2006年8月28日，双方在昆明市盘龙区X乡X村居委会的主持下，对应扣除材料费等项目和金额进行对账，签订了《文化苑扣除一方项目情况说明》，确定了扣除的款项为x元。现工程已于2005年2月交付使用，双方为尚欠工程款协商未果，故诉至法院要求解决。
原审法院审理认为，我国法律规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。同时，法律规定，建设工程施工合同中，承包人应当具备建设施工企业资质，否则合同无效。本案中，双方签订的施工合同，系路某某以个人名义签订的，该合同违反相关法律规定，属于无效合同。无效合同具有违法性、不得履行性，合同自始无效。现该合同已实际履行，路某某按照约定完成了施工，且已实际交付使用。因此，刘某某可以按照双方结算向路某某支付工程款。至于路某某提出双方经过签字结算的总价只是主体工程部分，部分增加的零星工程费用并未计算在内的主张，因路某某提供的结算书系路某某自行计算，并未经过当事人双方确认，不能反驳当事人双方已经确认过的结算结果，故该主张无事实和法律依据，不予支持。因此，当事人双方确定的工程总价应为x元。现刘某某已支付了部分款项，但依照双方当事人的合同约定，工程款还应扣除刘某某支付的材料费及相关款项，而对扣除的款项，双方存在争议。为此，2006年8月28日，当事人双方在村委会的主持下达成了《文化苑扣除一方项目情况说明》，对应扣除的款项进行了对账，确定了具体的扣除项目及费用。虽然路某某对该说明提出异议，认为其内容不真实，路某某签字仅是表示到场的主张，原审法院认为，对该主张路某某并未提出相应证据予以证实，其主张不能成立，不予支持。依据该份说明确认应扣除的费用，但该份说明中有部分扣除的项目不尽合理，具体为：施工结束前水电费1432.50元一项，发票中的日期在2005年2月以后，也就是在施工结束以后，该笔费用无事实依据，不应当扣除。制作水电图款x元一项，结算时，双方已确认，且仅是暂扣，而工程现已结束，该费用不宜再扣。关于质量保证金，由于工程早已经交付刘某某使用，该费用的扣除已无必要。除去以上三项费用，当事人在工程总价中应当扣除的款项应为x元。依据工程总价，扣除已支付过的工程款及应扣除的材料等款项，刘某某还应向路某某支付x元。至于路某某主张的逾期滞纳金，因合同无效，自始无效，滞纳金的约定显属无效，故对该主张不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决：“一、被告刘某某于本判决生效后十日内一次性向原告路某某支付工程欠款x元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费9060元，由双方各承担一半。
上述一审判决宣判后，路某某不服，向本院提起上诉。
路某某上诉认为：一、一审判决片面采信证据。一审法院在双方对工程总造价及应扣除款项无法确认的情况下，未对总工程造价进行司法鉴定就将《项目一览表》、《零星项目一览表》的主体工程结算认定为全部工程的总造价，在未充分考虑证据的关联性、客观性的情况下就片面的采信证据，实属认定事实不清、作出判决所依据的证据不足。二、情况说明所反映的内容不客观、不全面。一审法院武断地依据《文化苑扣除乙方项目情况说明》对账记录判决被上诉人向上诉人支付工程余款x元。从情况说明的证明力即形式及关联性上来说，情况说明记录的，仅为双方在村委会主持下进行过对账的整个过程，且上诉人的签字也仅是作为参会人员在记录上签字，并未对情况说明的内容进行确认。上诉人在一审中向人民法院陈述了该情况说明不是双方最后的结算，双方对此没有达成调解，但一审法院对此置之不理。综上所述，一审判决认定事实不清，在证据的采信上犯了错误，导致判决错误，请求撤销原判，依法改判。
针对路某某的上诉，刘某某答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状诉称的均不是事实，请求驳回上诉，维持原判。
经二审征询双方当事人对原审确认事实的意见，上诉人路某某对一审确认事实部分有以下异议：1、原审判决确认“原告于2004年11月份完成主体项目”应为“原告于2004年10月20日前完成主体项目”；2、原审判决确认“双方经过结算，确认总体工程款为x元”应为“双方经过结算，确认总体工程款为x元”；3、原审判决确认“2006年8月28日，双方在昆明市盘龙区X乡X村居委会的主持下，对应扣除材料费等项目和金额进行对账，签订了《文化苑扣除一方项目情况说明》，确定了扣除的款项为x元。”与事实不符，路某某并未同意扣除上述款项。对原审判决确认的其他事实没有异议。被上诉人对原审判决确认的事实没有异议。此外，二审中双方还共同确认《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》的形成时间是在2006年5月。双方当事人对原审判决确认事实无异议的部分，本院予以确认。上诉人针对事实提出的异议1，因上诉人明确不能提供相应证据材料，被上诉人也不予认可，本院对上诉人的该异议不予采纳。上诉人针对事实提出的异议2、3，因涉及本案的主要争议问题，本院将综合全案事实和其他证据加以评述。
针对上诉人所提异议，上诉人补充提供了以下两份证据材料：1、村委会的情况说明，欲证明村委会在2006年8月26日组织双方进行了调解，但没有达成协议；2、建筑工程预（决）算表，欲证明有十六项工程被上诉人没有与上诉人结算。经质证，被上诉人认为证据1在一审中未提出，不属于新证据的范畴，不予质证，且村委会的该说明不能否认此前村委会出具的情况说明；证据2也不属于新证据的范畴，且是上诉人单方制作，不予认可。同时，上诉人在二审中还提出了要求法院依法对路某某为刘某某建盖的竹青文化苑工程造价进行司法鉴定的申请。本院认为，上诉人提供的证据1，系一审判决作出后才产生的证据，且证明内容与本案的事实认定有关联，属于新证据的范畴，虽然被上诉人不予质证，但经本院核对原件，可以确认该证据的真实性，对该证据本院作为本案诉讼证据加以确认。对于上诉人提供的证据2，因一审中已经提供过，不属于新证据的范畴，对其证明目的，本院将在说理部分加以评述。
综合双方上诉及答辩意见，本案二审双方争议的焦点是：1、《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》能否作为双方工程造价结算的依据即工程造价如何确定2、《文化苑扣除一方项目情况说明》上载明的扣款项目和金额能否从工程价款中予以扣除
本院认为，本案双方当事人于2003年11月8日订立的施工合同，因施工方路某某不具有建设施工的资质，双方订立的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方之间的施工合同应认定为无效。虽然合同无效，但路某某施工的工程已完工并交付使用，路某某请求参照合同约定支付工程价款的请求，于法有据，应当予以支持。关于双方争议的第一个问题，工程造价如何确定本院认为，双方一致认可完成所有施工项目的时间是在2005年2月份，而此后双方签字认可的工程结算材料就是2006年5月形成的《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》，上诉人路某某认为除此之外，还有16项零星工程并未计算在内，对此，应当由路某某就项目一览表并未包括全部工程结算在内的事实进行举证，但其提供的结算材料因系单方制作，被上诉人不予认可，本院不能采信，此外路某某不能提供其他证据予以补强。被上诉人认为《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》就是路某某施工的全部工程造价的主张，根据时间的先后顺序，工程完工是在2005年2月，事隔一年零3个月后形成的结算，认定《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》就是工程造价的结算符合施工常理和事物逻辑联系，在无相反证据足以推翻之前，本院确认双方2006年5月形成的《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》即为路某某施工的工程造价结算依据，在造价结算依据明确的情况下，路某某提出的工程造价的鉴定申请，本院不予采纳。根据一审中双方当事人共同认可的《协议项目一览表》及《协议外零星项目一览表》的数额，工程总造价为x元。关于双方争议的第二个问题，即《文化苑扣除一方项目情况说明》上载明的扣款项目和金额能否从工程价款中予以扣除就《文化苑扣除一方项目情况说明》是否是双方达成的一致意见，二审中双方产生分歧，仅凭情况说明记载的内容，也不能当然得出明确的结论，本院认为，根据双方的共同确认，《文化苑扣除一方项目情况说明》是在昆明市盘龙区X乡X村委会的主持下形成的，意即整个情况说明的经过乌龙村委会都在场并且知晓，《文化苑扣除一方项目情况说明》能否采信，乌龙村委会的意见就成为判定的主要依据之一，根据原审和本案收录的诉讼证据，乌龙村委会先后于2007年8月29日和12月28日作出了一份《情况说明》和一份《证明》，通过两份书面情况载明的内容，只能得出双方进行过对账和签字的事实，不能确定双方是在充分协商达成一致的情况下签的字，结合《文化苑扣除一方项目情况说明》中签字栏的名目，双方只是在参会人员处签字，特别是乌龙村委会最后出具的《证明》中明确了在调解过程中路某某和刘某某就扣除款项并未能形成一致意见，以及“此事双方没有达成任何调解协议”的内容表述，均不能得出双方就扣除款项达成一致意见的结论，在此情况下，一审法院关于双方对账确认了扣除款项x元的事实认定与实际不符，属于认定事实有误，本院予以纠正。双方在是否扣除款项不能形成一致的情况下，主张扣款的一方刘某某对此负有举证责任，在无充分证据证明扣款的合理性和充分性的情况下，本院确定《文化苑扣除一方项目情况说明》中载明的扣款项目和金额在工程款中不予扣减。综上所述，上诉人路某某就竹青文化苑工程施工的工程造价总计为x元，扣减双方确认的已付工程款x元后，尚余工程款x元应由刘某某向路某某支付。关于路某某要求逾期付款违约金的主张，因路某某在一审中并未对该主张交纳案件受理费，本院对该请求视为路某某已撤回起诉，在本案中不作处理。
综上所述，原审判决适用法律正确，但认定事实有误。路某某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决主文第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民二初字第X号民事判决主文第一项，即“被告刘某某于本判决生效后十日内一次性向原告路某某支付工程欠款x元”；
三、刘某某于判决生效后十日内支付路某某工程款x元；
一、二审案件受理费x元，由路某某承担30%，即5436元；由刘某某承担70%，即x元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如刘某某未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长杨宁
审判员罗天惠
代理审判员黄超
二○○八年三月十九日
书记员申开勇
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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