上诉人(原审被告)广东省信宜市人民政府。住所地广东省信宜市X路X号。
法定代表人何某某，该市市长。
委托代理人陈某甲，该市法制局工作人员。
被上诉人(原审原告、反诉被告）中铁三局集团第二工程有限公司。住所地河北省石家庄市长安区X路X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人樊岩磊，该公司法律顾问。
委托代理人王辉，该公司法律顾问。
原审被告（原审反诉原告）广东省信宜市市政工程公司。住所地广东省信宜市X路X号。
法定代表人陈某乙，该公司董事长。
广东省信宜市人民政府（以下简称信宜市政府）、广东省信宜市市政工程公司（以下简称信宜市政公司）因与中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称三局二公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，三局二公司于2006年2月28日向郑州铁路运输中级法院提起诉讼，请求：1、判令解除与信宜市政公司签订的合同；2、判令信宜市政公司返还超付的工程款x.45元并支付同期银行贷款利息；3、信宜市政府对信宜市政公司的债务承担连带清偿责任。该院于2007年11月16日作出（2006）郑铁中民初字第X号民事判决，信宜市政府不服原审判决向本院提起上诉，本院于2008年6月3日受理后依法组成合议庭，并于2008年8月29日公开开庭审理了本案，上诉人信宜市政府的委托代理人陈某甲，被上诉人三局二公司的委托代理人王辉、樊岩磊均到庭参加了诉讼，原审被告信宜市政公司经合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年6月18日，三局二公司下属的黄延高速公路工程项目经理部与信宜市政公司签订一份施工合同，三局二公司将其总承包的陕西省黄延高速公路HY-2合同段工程中的淤泥河特大桥（k171+897.00-k172+743.00）工程分包给信宜市政公司承建，并将信宜市政公司编为三局二公司黄延高速公司工程项目经理部下属的桥一队进行施工。合同约定：工程总造价x.47元；三局二公司负责在工程技术、质量、安全、环保、工期及文明施工方面的管理，如不服从管理，造成的损失由信宜市政公司承担；信宜市政公司按工程结算总额的4％向三局二公司缴纳管理费；三局二公司向信宜市政公司供应主要工程材料，信宜市政公司负责取样送检并承担试验费，税金由信宜市政公司承担并由三局二公司代扣代缴；信宜市政公司自行负责淤泥河特大桥所有施工机械设备采购及进场，如因资金紧张，由三局二公司负责采购。合同签订后，信宜市政公司进场施工，在施工过程中，信宜市政公司在质量、进度、文明施工方面均存在问题，多次受到业主的通报批评和罚款，并倒卖钢材。2004年1月，信宜市政公司撤离工地，以后未再施工。同年1月12日，信宜市政公司施工负责人林远清经与三局二公司项目部的工程师现场核对，签字确认了信宜市政公司所完成的工程量。2004年2月12日和5月13日，信宜市政公司委托工作人员和律师与三局二公司协商结算问题，双方协商未果。信宜市政公司仅完成了一小部分工程，剩余的大部分工程由三局二公司完成，现该大桥已竣工通车，双方未进行工程决算。
原审法院还对争议的其他事实认定如下：1、关于信宜市政公司实际完成的工程造价数额问题。根据申请，原审法院委托河南省建设工程咨询公司对信宜市政工程公司完成的工程造价进行鉴定，后又进行了补充鉴定，根据鉴定报告，信宜市政公司完成工程造价x．13元。三局二公司认为：（1）、鉴定报告对有些成桩成孔的数量计算偏大，应按设计数量鉴定。（2）、对X号墩桩基成孔的米数，第一次鉴定按竣工资料为131．75米，计价x．35元，在补充鉴定时又增加了1148．25米，增加计价x．65元。竣工资料上只有131．75米，因增加的1148．25米是三局二公司按照提交的证据即双方签认的实际工作量清单计算的，总长度是1280米，但对方不认可这个清单，所以，现在增加该部分就没有依据。除此，对鉴定报告予以认可。信宜市政公司认为，信宜市政公司是被强行赶走的，手中没有资料，无法提供，信宜市政公司计算的工程量是根据施工人员的记忆计算的。（1）、关于桩基成孔的单价，鉴定所依据的市场价与当时的市场价不符。（2）、承台土方的工程量鉴定报告没有计价。（3）、100章费用的分配，应按合同约定的工程量分配，鉴定报告中没有计算。（4）、不认可林远清与三局二公司签认的工程量清单，实际完成的工程量比工程量清单上的多，比鉴定报告也多。原审法院认为，鉴定机关的鉴定是根据计算规则及提交的资料进行计算的，对于X号墩桩基成孔所增加的1148．25米是根据双方签认的工程量清单所显示的米数计算的，该清单是信宜市政公司负责施工的人员林远清在撤场后与三局二公司项目部的工程师经现场核对所确认的工程量，该清单是客观真实的，对于依据该清单所计算出的X号墩桩基成孔的米数应予以确认。信宜市政公司没有证据证明是被强行赶走的，提供证据及鉴定资料是其应承担的义务。信宜市政公司认为除了合同约定的单价之外，鉴定单价与市场价不符，因其没有提供相应的市场价的证据，鉴定报告所作的价格是通过询价并结合公路工程预算定额计算的，与实际价格比较符合，是客观的。关于承台土方的工程量没有计价的问题，竣工资料和林远清签认的工程量清单均没有显示承台土方的工程量，也没有现场监理工程师签认的工程量，信宜市政公司所提应计入其完成的工程量没有事实依据。关于100章费用的分摊，由于合同没有约定具体分摊比例，鉴定机关无法计算，信宜市政公司也没有提供相应的证据。综上，对双方的质证意见均不予采信。鉴定报告是客观真实的，予以认定。2、关于三局二公司向信宜市政公司支付工程款数额的问题。根据三局二公司提交的第三组证据中的证据1支付工程款会计凭证，除了会计凭证中2003年8月份第8笔(2003．8．7，现付12，测量费用：￥2，000．00)、第13笔(2003．8．5转10，实验仪器款：￥13，000．00)、第14笔(2003．8．16，现付23，试验费：￥860．00)；2003年11月份第11笔(2003．11．19，现付15，购铝线：￥805．00)、12月份第4笔(2003．12．7现付2，购试验用品：￥2，300．00)、第5笔(2003．12．7，现付3，试验检测费：￥444．00)；2004年1月份第26笔(2004．1．15，银付35，模板款：￥300，000.00)，3月份第2笔(2004．3．23，转15，材料运费：￥44，793．13)合计8笔x．13元没有信宜市政公司工作人员的签字外，其余的付款凭证均有信宜市政公司工作人员的签字，共计x．45元，对有信宜市政公司工作人员签字的付款凭证予以认定。三局二公司共向信宜市政公司支付工程款x．45元，但李某福施工队完成的临建工程已经移交给了信宜市政公司，信宜市政公司也支付了对价x元，该款项应从三局二公司支付的工程款中扣除。其实际支付工程款应为x．45元减去x元等于x．45元。其中支付购买机械设备的款项13笔，共计x元，应将机械设备款从已付工程款中扣除，即x．45元减去x元等于实际支付工程款x．45元。信宜市政公司认为其完成的临建工程比x元多，因没有证据，不予采信。3、关于三局二公司向信宜市政公司供应的工程材料数量的问题。三局二公司向信宜市政公司供应的工程材料是x．50元，信宜市政公司现场遗留材料价值是x．86元，该材料由三局二公司盘回使用在后续工程上，应予以扣除。三局二公司实际向信宜市政公司供应的工程材料应为x．50元减去信宜市政公司现场遗留材料x．86元，为x．64元。该事实有三局二公司提交收发料单、(2004)黄证经字第X号公证书、信宜市政公司现场遗留材料计算书予以证实。信宜市政公司质证认为，在供应的材料中，只认可陈某林、杨少群、梁小群三个人签认的收料单，其他人的签认均不予认可，对公证书上所有备注的内容均不认可，材料计算书计算的数额与信宜市政公司计算的数额不同，对此数额不认可。原审法院认为，收料单中，每一份都加盖了“桥一队(即信宜市政公司)材料专用章”，因此，即使没有信宜市政公司认可的三个人之一的人员签名，而有该公司其他管理人员的签名并加盖了“桥一队材料专用章”，此行为也是信宜市政公司的行为。(2004)黄证经字第X号公证书证明了现场遗留材料的数量，信宜市政公司现场遗留材料计算书是根据公证书证明的现场遗留材料的数量按照合同约定的单价计算的，该三份证据均是客观公正的，予以采信。4、关于三局二公司与信宜市政公司之间是超付工程款还是拖欠工程款的问题。三局二公司支付工程款x．45元，实际供应材料款x．64元，合计x．09元。信宜市政公司完成的工程造价是x．13元。根据合同约定，应扣除4％的管理费即x．13元×4％=x．04元，扣除3．24％的税金即x．13元×3．5％=x．75元，扣除信宜市政公司应承担的试验费x元，违约罚款x元，合计扣除x．79元。信宜市政公司实际应得工程款应为x．13元减去应扣除的费用x．79元等于x．34元。三局二公司支付的工程款及供应的材料款x．22元减去信宜市政公司实际应得工程款x．34元，三局二公司向信宜市政公司超付工程款x．88元。
关于信宜市政府是否应当承担连带清偿责任的问题。信宜市政府1987年2月11日以信府复（1987)X号文件，批复成立信宜市政公司，属全民所有制企业，营业执照上显示注册资金300万元。2004年7月21日信宜市政公司向信宜市工商行政管理局出具保证书，因企业转制，为了清理工程施工方面的债权债务和遣散职工安置工作的需要，请求工商局延长其营业执照使用期至2004年底，准备进行转制和清算工作。从2004年起该公司已经歇业。信宜市政府作为开办单位，既没有组织清算，也没有提供注册资金到位的证据。
原审法院认为，三局二公司与信宜市政公司签订的施工合同合法有效，双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务，否则，应当承担相应的民事责任。三局二公司按约履行了合同义务，依约履行了管理义务，供应了建筑材料并超额支付了工程款。信宜市政公司多得工程款没有合法根据，应当将取得的不当利益返还给三局二公司并赔偿利息损失。三局二公司请求信宜市政公司退还超付的工程款并支付利息的理由成立，予以支持。因三局二公司与信宜市政公司未进行决算，双方之间的债权债务未确定，因此，该项利息应从起诉之日起计算。信宜市政公司反诉请求三局二公司偿付工程款及利息，因证据不足，不予支持。信宜市政公司在施工过程中在质量、进度、文明施工方面均存在问题，多次受到业主的通报批评和罚款，并且在施工中有倒卖钢材的行为，其在仅完成了小部分施工任务的情况下，撤离工地，没有全面履行合同约定的义务，应承担相应责任。关于信宜市政公司提出的“不是自动撤离工地，而是被三局二公司强行驱赶、不让施工”的主张，因双方确认2004年1月以后，信宜市政公司未再进行施工，并且信宜市政公司也未提供充分证据证明被驱赶的事实，因此，其主张不成立，不予支持。信宜市政公司以自己的行为表示不再继续履行合同的主要义务，并且目前大桥已经建成通车，信宜市政公司也不可能再实际继续履行合同，因此，双方之间签订的施工合同应予解除。信宜市政公司是由信宜市政府开办的，信宜市政府未能提交充足的证据证明其投入的注册资金已到位，并且信宜市政公司已经歇业，根据最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，信宜市政府应当对信宜市政公司的债务在注册资金不到位的范围内承担连带清偿责任。三局二公司请求信宜市政府承担连带清偿责任的理由成立，予以支持。信宜市政公司没有证据证明三局二公司强行扣押了该公司的机械设备和生活物品，其请求三局二公司赔偿机械设备租赁费损失的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款第(一)项、最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：1、广东省信宜市市政工程公司在判决生效后十日内向中铁三局集团第二工程有限公司退还工程款x．88元并支付利息(从2006年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日)；2、广东省信宜市人民政府对上述款项在x元范围内承担连带清偿责任；3、解除中铁三局集团第二工程有限公司与广东省信宜市市政工程公司签订的建设工程施工合同；4、驳回中铁三局集团第二工程有限公司其他诉讼请求；5、驳回广东省信宜市市政工程公司的反诉请求。
一审案件受理费x元、鉴定费x元由中铁三局集团第二工程有限公司负担5962元，广东省信宜市市政工程公司和广东省信宜市人民政府负担x元；反诉案件受理费x元，由广东省信宜市市政工程公司负担。(本诉案件受理费x元、鉴定费x元，中铁三局集团第二工程有限公司已预交，待判决生效后，由广东省信宜市政公司和广东省信宜市人民政府一并将应负担的部分支付给中铁三局集团第二工程有限公司)。
信宜市政府不服原审判决，向本院上诉称：原审判决信宜市政府在300万元范围内承担连带责任错误。理由：1、原审法院仅凭信宜市人民政府在1987年2月11日发出的信复（1987）X号文件，就认定信宜市政府是信宜市政公司的开办单位，这完全是对该文件的一种曲解，信宜市政府的批复只是按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定履行行政审批手续。信宜市建设委员会才是信宜市政公司的开办单位，且建委是具有独立法人资格的单位，信宜市政府不应承担该连带责任。2、从工商档案资料可以证明，信宜市建委已对信宜市政公司出资，信宜市政公司的注册资金已经到位，并经工商局审核同意，因此，信宜市政公司的债务与信宜市政府和信宜市建委无关，原审未按照谁主张谁举证的原则让三局二公司承担注册资金不到位举证责任，而让信宜市政府承担该举证责任是错误的。3、原审适用《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》审理本案错误，信宜市政公司在1989年就已经与信宜市建委脱钩，因此，原审适用该法律解释错误。请求二审法院依法改判信宜市政府不承担任何某事责任。
三局二公司答辩称：信宜市政府就是信宜市政公司的开办单位，信宜市建委是信宜市政府的下属职能部门，不是独立的法人，不能独立承担民事责任，市建委是受信宜市政府委托对信宜市政公司进行管理，所以信宜市政府应当承担责任。对注册资金是否到位的问题，我方曾去调取相关证据，但没有调取到，也向法院申请调取，也没有调到，三局二公司认为信宜市政府有举证能力而不举，应承担举证不能的责任。对于原审适用法律是否错误，三局二公司认为，原审适用法律正确，信宜市政府的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
根据信宜市政府的上诉和三局二公司的答辩意见，并征得双方当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决信宜市政府对信宜市政公司应负担债务中的300万元部分承担连带责任有无事实和法律依据。
本院查明的事实和原审查明的事实相一致。
本院认为：信宜市政府是否应承担还款责任，关键是看信宜市政府是否为信宜市政公司的开办单位和投资主体，出资是否到位。结合当事人向原审法院及本院提交的证据分析，信宜市政府1987年2月11日的信府复（1987）X号文件是针对1987年1月7日信宜县建设委员会《关于要求成立信宜县市政公司的报告》作出的，仅是对信宜县建设委员会《关于要求成立信宜县市政公司的报告》的一种行政审批行为，该报告不能证明信宜市政府就是信宜市政公司的开办单位。从当事人提交的工商登记资料记载的内容显示信宜市建设委员会是信宜市政公司的主管单位，其对信宜市政公司进行了注资，档案资料上并不显示信宜市政府对信宜市政公司进行了注资。因此，在三局二公司没有提供其它证据证明信宜市政府是信宜市政公司开办单位，档案资料又不显示信宜市政府是信宜市政公司的开办单位和投资主体的情况下，原审法院认定信宜市政府是信宜市政公司的开办单位没有事实和法律依据，适用《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》，判决信宜市政府对信宜市政公司应负担债务中的300万元部分承担连带责任不当。
综上，本院认为，信宜市政府认为其不应对信宜市政公司应负担债务中的300万元部分承担连带的上诉理由成立。原审认定部分事实清楚，处理结果部分正确，但在适用法律上及判决让信宜市政府对信宜市政公司应负担债务中的300万元部分承担连带责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输中级法院（2006）郑铁中民初字第X号民事判决第一、三、四、五项。
二、撤销郑州铁路运输中级法院（2006）铁中民初字第X号民事判决第二项及案件受理费分担部分。即：广东省信宜市人民政府对上述款项在x元范围内承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费x元、鉴定费x元由中铁三局集团第二工程有限公司负担5962元，广东省信宜市市政工程公司负担x元；反诉案件受理费x元，由广东省信宜市市政工程公司负担。二审案件受理费x元，由广东省信宜市市政工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王波
代理审判员张黎东
代理审判员田伍龙
二○○八年十月六日
书记员张天艳
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