上诉人（原审原告、反诉被告）王某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人杜亚，云南春城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）云南序古房地产开发有限公司。住所地：昆明市X路X号近华商住楼B幢X号。
法定代表人虞某某，董事长。
特别授权诉讼代理人杨媛，云南照耀律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人云南序古房地产开发有限公司（以下简称“序古房地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月25日受理后，依法组成合议庭于2008年9月9日对本案公开进行了询问。上诉人王某及其诉讼代理人杜亚，被上诉人序古房地产公司的诉讼代理人杨媛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2003年8月7日，王某与序古房地产公司签订《房屋订购协议》一份，约定王某向序古房地产公司订购昆明市X路X号D栋三单元X号房屋一套，价款为x.32元，预计交房时间为2004年6月30日，先支付订房预付款4万元。其中约定：“本协议生效后，待卖方办理完毕规划手续，并经相关部门批准完善有关手续后，由买卖双方另行签订正式的《商品房购销合同》。”“卖方必须保证买方的合法权利，在买方没有违约的前提下，不得随意将买方所订购的房屋另行出售。如不与买方签《商品房购销合同》，卖方返还买方支付的订房预付金。自本协议生效之日起，买方要求退房或不与卖方签订《商品房购销合同》，卖方收取买方订房预付款50％的手续费，已经发生的费用由买方承担，卖方有权将房屋另行出售。”该协议在买方处仅写明身份证编号、地址和电话。同日序古房地产公司收取了王某的4万元。2006年2月28日，序古房地产公司在《春城晚报》上刊登《公告》，通知原已签订《房屋订购协议》尚未签订《商品房购销合同》的住户，在2006年3月5日前尽快办理有关手续，逾期一切责任自行承担。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”序古房地产公司辩称因电话无法接通，才采用登报公告的方式通知王某，自己并无过错。按照双方签订的《房屋订购协议》，序古房地产公司在电话通知不能的情况下，应当按照王某所留地址亲自通知或者邮寄通知，而非采用双方并未约定的登报公告的方式履行通知义务，因此原审法院认定序古房地产公司履行合同义务不符合约定，现双方合意解除合同，原审法院依法予以准许，王某依法有权要求序古房地产公司返还财产并赔偿损失。王某主张的赔偿损失和赔偿责任，由于双方的合同不具备商品房买卖合同的主要内容，不能适用有关司法解释的规定。现双方经自行和解未能达成协议，赔偿数额应由原审法院酌情确定。序古房地产公司反诉请求判令王某支付手续费2万元，由于未能举证证明王某不与其签订《商品房购销合同》，该项反诉请求原审法院不予支持。诉讼费用的负担应由原审法院依法决定。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十三条第一款、第九十七条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、由序古房地产公司于判决生效之日返还王某4万元，并从2003年8月7日至给付之日按银行同期贷款利率支付利息。二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。案件受理费4820元由王某和序古房地产公司各负担2410元；反诉受理费810元由序古房地产公司负担。
宣判后，王某不服一审判决，向本院提起上诉。
王某上诉称：一、原审判决审理程序严重违法，应当发回重审，上诉人于2006年6月7日向一审法院起诉，但在2008年5月23日才通知领取判决书，已违法了民事诉讼法中关于审理期限的规定。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公正，不合法。双方所签订的《房屋订购协议》完全具备商品房买卖合同以及商品房预售合同的全部合同要件，被上诉人应当承担双倍赔偿责任。三、被上诉人恶意违约，给上诉人造成重大损失，一审判决应当支持上诉人的全部赔偿请求，但是一审判决对上诉人的损失却不判决，明确支持了被上诉人的违法行为，严重违背了客观事实和法律的公正。综上，请求二审法院：一、撤销五华区人民法院（2006）五法民二初字第X号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人序古房地产公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，我方并未违约，且我方还发了公告，原审法院认定我方没有履行义务不客观。
经审查，二审确认的事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：序古房地产公司是否应向王某赔偿损失及双倍返还购房款
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方所签订的《房屋订购协议》系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自的义务，在合同中也明确约定序古房地产公司必须保证王某的合法权利，在王某没有违约的前提下，不得随意将王某所订购的房屋另行出售。但序古房地产公司在电话通知不能的情况下，即采用双方并未约定的登报公告方式履行通知义务，并在王某尚未放弃购买该房屋的主张时，将本案诉争房屋另售他人，违反了双方合同的约定，现本案诉争房屋所有权已由第三人享有，王某与序古房地产公司所签订的《房屋订购协议》已无法履行，双方也合意解除合同，本院予以确认。但对于因序古房地产公司的违约行为给王某所造成的经济损失，序古房地产公司应当予以赔偿，原审法院对此认定有误，本院予以改判。赔偿的金额参照本案诉争房屋现所有权人所购买价格与《房屋订购协议》中约定的价格差价予以确定，即5101.7元。而对于王某提出的序古房地产公司应当双倍返还购房款的主张，因双方所签订的《房屋订购协议》中的内容并不符合《商品房销售管理办法》中所规定的商品房买卖合同所应具备的主要内容，因此，双方所签《房屋订购协议》不应视为商品房买卖合同，王某据此主张双倍返还购房款无事实及法律依据，故原审法院对此认定正确，本案予以确认。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十三条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第X号民事判决第一、二项，即：“一、由云南序古房地产开发有限公司在本判决生效之日返还王某人民币4万元，并从2003年8月7日至给付之日按银行同期贷款利率支付利息。二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。”
二、由被上诉人云南序古房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王某损失5101.7元。
一、二审本诉案件受理费合计9640元，由上诉人王某承担20%，即1928元；由云南序古房地产开发有限公司承担80%，即7712元。一审反诉案件受理费810元由云南序古房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期限内向昆明市五华区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长褚晓云
审判员罗天惠
代理审判员杨茜
二○○八年十一月十八日
书记员杨建平
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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