上诉人（原审原告）：汪某某，男，X年X月X日出生，汉族，昆明市人，无业，住（略）。
被上诉人（原审被告）：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省叙永县人，农民，现住（略）。
诉讼代理人：李端文，云南天之泰律师事务所律师（特别授权）。
上诉人汪某某因与被上诉人陈某某建设工程施工合同纠纷一案，不服官渡区人民法院（2007）官法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2008年3月21日，经上诉人汪某某申请，本院委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所对被上诉人陈某某所施工的位于本市X村X号5-X层的工程是否存在质量问题以及存在质量问题的原因及修复措施进行司法鉴定。2008年5月16日，本院收到了该鉴定所出具的《司法鉴定报告》。本案现已审理终结。
原审法院确认的事实是：2006年8月22日，汪某某与陈某某双方签订《建房协议》，约定陈某某单包工承建汪某某的双桥村X号5-X层加层；沙、石、砖、水泥等材料由汪某某提供，建筑机械、脚手架等施工工具由陈某某提供；工程内容是主体工程、粉墙、室内卫生间厨房贴砖、地面贴地板砖，其中水电、双飞粉陈某某不管，质量双方共同把关，如出现质量问题返工材料费、工时费由陈某某负责；工期从2006年9月1日至同年12月30日共4个月，工程完工后经汪某某验收，汪某某在15日之内付清所有工程款。协议签订后，陈某某进行了施工，并实际完成交付。现加层的屋面、墙面存在渗水的情况。陈某某无建房、装修资质。2007年3月31日，陈某某以汪某某未付劳务费为由诉至昆明市官渡区人民法院，该院以（2007）官民一初字第X号民事判决驳回了陈某某的诉讼请求。宣判后，陈某某不服，向昆明市中级人民法院提出上诉，该院以（2007）昆民二终字第X号民事判决书判决：撤销（2007）官民一初字第X号民事判决，由汪某某支付陈某某劳务费x.76元。汪某某遂诉至法院请求：（一）陈某某对屋顶全部返工，按《建房协议》第三条履行；（二）陈某某赔偿x元；（三）诉讼费由陈某某承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明的事实看，原告加层的房屋确实存在渗水的情况，通常而言，造成房屋渗水的原因有多种可能，如房屋沉降、基础类型、房屋结构、建筑材料、是否按规范施工等，但本案汪某某加层的房屋是否是因陈某某的原因所致，汪某某所举证据并不能证实，而本院只能依据本案证据能够证明的事实裁判，故汪某某应承担不能证明的不利法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告汪某某的诉讼请求。诉讼费950元，由汪某某承担475元，其余475元按规定退还汪某某。
一审判决后，汪某某不服，向本院提起上诉。请求：（一）撤销原判；（二）屋顶全部由被上诉人返工重做，并赔偿上诉人x元损失；（三）诉讼费由被上诉人承担。其理由为：原审判决认定事实不清。（一）《建房协议》约定工程竣工后应经上诉人验收，但本案工程完工并未经上诉人验收，判决未对此事实给予确认；（二）房顶、墙面多处漏水，造成墙体内电线短路爆炸起火，故施工质量本身存在问题，而原审判决却不支持上诉人的上诉请求。二审审理中，上诉人汪某某变更其第（二）项上诉请求为：屋顶全部由被上诉人返工重做，不要求被上诉人赔偿。
被上诉人陈某某针对上诉请求答辩：上诉人与被上诉人是建房的劳务合同承包，并没有施工图纸，现场施工均由上诉人指挥、决定，故即使验收不合格也不应当由其承担责任；上诉人认为施工不合格并未提交相关的鉴定依据，故不能证明被上诉人违反了协议的相关约定。
二审中，上诉人汪某某对一审判决确认的事实无异议，被上诉人陈某某对一审判决认定的“现加层的屋面、墙面存在渗水的情况”持异议，对其他事实未提出异议。本院对双方无争议的一审事实予以确认。本案在二审审理中，经汪某某申请，本院委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所对陈某某所施工的位于本市X村X号5-X层的工程是否存在质量问题以及存在质量问题的原因及修复措施进行司法鉴定。2008年5月16日，本院收到了该鉴定所出具的《司法鉴定报告》，该鉴定报告的检测结论为：屋面本身未按屋面构造施工、六层露台未做专门防水措施，排水管设置不合理，造成积水、渗水等隐患，是屋面、六层露台部位楼板漏水的主要原因，同时造成楼梯间墙面、六层2/A-B墙面渗水；屋面板裂缝宽度达到0.3mm，裂缝位置处板负筋保护层明显偏大，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（x-2002）第8.2.1条，现浇结构的外观质量不应有严重缺陷，该工程施工质量不完全符合国家标准；墙面粉刷层裂缝、七层1-3/C-D顶板粉刷层龟裂常见温度裂缝；六层客厅顶板粉刷层裂缝，凿开可见裂缝两侧粉刷层颜色不同，是裂缝两边粉刷层施工工艺或原材料配合比不同造成的，不符合国家相关规范；该鉴定报告并建议：七层屋面、六层露台按照屋面构造进行处理，对裂缝进行加固补强处理，并应严格按照规范施工。该鉴定报告经质证，双方当事人对其真实性均无异议，亦无证据证明该鉴定报告存在程序违法或鉴定依据不足的情形，故本院对该鉴定报告予以确认，并对该鉴定报告所证明的以上事实予以确认。该鉴定报告证明了该加层的房屋存在积水、渗水等隐患，故陈某某所持的上述异议不成立，本院不予采信。
本案争议焦点为：该加层房屋质量责任主体的确定。
本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案陈某某系自然人，无建筑施工及装修资质，故汪某某与陈某某签订的《建房协议》违反了上述法律及司法解释的规定，应为无效。同时，《建设工程施工合同纠纷解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，双方当事人均未举证证明该加层房屋经竣工验收，而本院所作（2007）昆民二终字第X号民事判决书已判决由汪某某支付陈某某劳务费x.76元，现该加层房屋的七层屋面、六层露台经司法鉴定确实存在质量问题，根据《建设工程施工合同纠纷解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案所涉加层房屋无论是否为汪某某所使用，陈某某都应当在建设工程的合理使用寿命内对出现的以上主体结构质量问题承担民事责任，其应当严格按照施工规范对以上质量问题进行处理，故本院对于汪某某的这一上诉请求予以支持。同时，因双方所签订的《建房协议》为无效，故双方关于质量的责任承担约定亦无效。而云南建科建筑工程质量司法鉴定所的司法鉴定人员就该《司法鉴定报告》在出庭接受双方当事人质询时，明确该加层房屋属于无设计、无规范的施工，故无法明确该加层房屋的质量问题系施工还是设计所致，而该报告同时明确了“屋面本身未按屋面构造施工、六层露台未做专门防水措施，排水管设置不合理”，“是屋面、六层露台部位楼板漏水的主要原因”，以及现浇结构工程施工质量不完全符合国家标准，六层客厅顶板粉刷层裂缝是裂缝两边粉刷层施工工艺或原材料配合比不同造成的，故本院确定该加层房屋屋面及六层露台所出现的质量问题系建设方汪某某未进行规范设计及施工方陈某某未进行规范施工所致，双方对该加层房屋所出现的质量问题均有过错，根据上述《建设工程施工合同纠纷解释》第三条的规定，双方均应对加层房屋的质量承担同等责任，即对于因进行质量处理所产生的费用应当由双方平均分担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十三条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第X号民事判决。
二、由陈某某于本判决生效之日起一个月内对位于本市X村X号5-X层房屋的七层屋面、六层露台按照屋面构造进行处理，对裂缝进行加固补强处理，并应严格按照规范施工。
一审案件受理费475元、二审案件受理费950元，由被上诉人陈某某负担；鉴定费9000元，由上诉人汪某某负担4500元，被上诉人陈某某负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长孟静
代理审判员卢义颖
代理审判员起俊
二OO八年六月十三日
书记员熊梓旭
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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