原告北京市凤凰时装装饰品公司，住所地北京市西城区地安门西大街X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人徐某，北京纪凯知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京市凤凰时装装饰品公司法律顾问，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某乙，主任。
委托代理人胡某某，该委员会审查员。
委托代理人钟某，该委员会审查员。
第三人北京冶建科达技术开发有限公司，住所地北京市密云县X路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京冶建科达技术开发有限公司总经理，住（略）。
第三人北京亿利达轻体房屋有限公司，住所地北京市丰台区X村X号。
法定代表人慕某某，总经理。
委托代理人王某丙，男，汉族，X年X月X日出生，北京亿利达轻体房屋有限公司副总经理，住（略）。
原告北京市凤凰时装装饰品公司（简称凤凰公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2002年9月11日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2002年12月30日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律有关规定通知北京冶建科达技术开发有限公司（简称冶建公司）、北京亿利达轻体房屋有限公司（简称亿利达公司）作为第三人参加诉讼，于2003年4月9日公开开庭进行了审理。原告凤凰公司的委托代理人徐某、王某甲，被告专利复审委员会的委托代理人胡某某、钟某，第三人冶建公司的委托代理人张某某、第三人亿利达公司的委托代理人王某丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2001年6月11日，第三人冶建公司、亿利达公司针对原告凤凰公司拥有的名称为“一种外墙外保温板”的第x.X号实用新型专利（简称本专利）向被告专利复审委员会提出无效宣告请求。2002年9月11日，被告专利复审委员会作出第X号决定，认为：
1、关于证据
由于请求人放弃了附件4和10作为无效宣告的证据，因此合议组对其不予考虑和评价。“相关证据1”无法核实其真实性，因此不予考虑；附件7、证据4、证据6不能用来评价本专利的新颖性和创造性；证据2的照片与证明本案事实无关；证据5只能作为请求人的意见陈述对待。
附件1、2、3、5均在本专利的申请日之前公开，可以作为评价本专利新颖性和创造性的现有技术；附件6、8、9可以作为证据使用；“相关证据2”（同证据1）、“相关证据3”（同证据3）可以作为证人证言使用。
2、关于使用公开
附件6不能证明高层住宅现浇混凝土外墙外保温体系在本专利申请日之前已经公开，而且也没有证据证明所述的外墙外保温体系就是本专利权利要求所保护的技术方案；附件8没有公开日期的任何证明，合议组不能据此认定本专利所述产品已在申请日之前公开使用；请求人提供的“相关证据1-2”无法唯一地证明本专利的产品在申请日前已经公开使用；请求人没有提供证据证明附件9所述的“高层住宅现浇混凝土外墙外保温体系”就是本专利的权利要求1所限定的技术方案的产品。
3、关于创造性
附件1公开了一种建筑元件，它用不同的材料作为绝缘体，并在说明书中指出绝缘体的材料可包括聚苯乙烯等，相当于本专利权利要求1中的聚苯保温板，该建筑元件具有丝栅网，相当于钢筋方格网，丝栅网上具有腹丝，相当于钢筋方格网上的斜插筋，腹丝斜插入绝缘体中，在图19所示的实施例中给出了绝缘体的表面上具有依水平方向延伸的横向槽20的技术方案，相当于权利要求1保温板前横向排列的凹、凸槽，所述丝栅网贴在绝缘体前面的凹道上，插入绝缘体的腹丝在绝缘体的背面也具有伸出端。附件1的说明书第4页还明确给出了附件1所述发明的建筑元件可以作为壁部或顶部元件使用的情况，即该建筑元件完全可以作为外墙的外保温使用。可见，根据附件1给出的建筑元件的各个实施例，本领域的普通技术人员不需要付出创造性的劳动就可以得出本专利权利要求1所述的技术方案，因此权利要求1不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
本专利权利要求2进一步限定聚苯保温板前面的凹凸道的截面形状为梯形，附件1的说明书中明确指出了为了使绝缘体的两个盖面提高黏附能力，同时防止喷涂作业中混凝土朝下流淌，可使此种盖面糙化，并给出了附图18、19两个实施例。此外附件2第26－27页之间的广告插图也明确给出了保温板可以作出波浪形等各种形状的技术方案。并且本专利说明书也仅是说“聚苯保温板前面的凹凸道，其截面的形状可以是梯形或其他形状”，并没有指出梯形具有意想不到的其他优点。因此，权利要求2所限定的技术方案与现有技术相比不具有实质性的特点和进步，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
基于上述理由，被告作出第X号决定，宣告本专利权全部无效。
原告凤凰公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，称：第X号决定所依据的附件1、2，不足以破坏本专利的创造性。一、被告确认附件2《轻型复合板生产与应用经验汇编》（简称《汇编》）为公开出版物的依据不足。中国绝热隔音材料协会是一民间组织，且本案第三人亿利达公司的副总经理王某丙就是该协会的理事。被告应依据国家批准的出版单位的证明和书刊号或县级以上管理机构颁发的准印证来认定附件2的性质，而不是凭借该协会的证明来认定。二、附件1公开的内容不足以破坏原告专利的创造性。1、本专利与附件1的组成要素不同：1）附件1在聚苯保温板的前后面设置了两张钢筋网，本专利仅在前面设置了一张钢筋网；2）附件1的斜插筋两端分别固定在前后两张钢筋网上，本专利仅将斜插筋的一端固定在前面的钢筋网上，另一端在聚苯保温板的后面自由伸出；3）附件1的聚苯保温板前后面均开设有凹坑或横向槽，本专利仅在前面设置了梯形凹凸道；4）附件1两张钢筋网与聚苯保温板之间都留有距离，本专利仅有的一钢筋网紧贴在聚苯保温板前面的凸道上。2、本专利与附件1的功能作用及用途不同。3、本专利所涉及的课题是北京市科学技术委员会和北京市建筑节能与墙体材料革新办公室联合下达的科研任务，并通过北京市科学技术委员会的技术鉴定，具有实质性特点和进步。综上所述，本专利符合专利法规定的授予专利权的条件，被告所做决定是错误的，请求法院撤销被告的第X号决定，维持本专利权有效。
被告专利复审委员会辩称：《汇编》构成出版物公开，且出版日期早于本专利的申请日，构成本专利的现有技术。根据附件1给出的建筑元件的各个实施例，本领域普通技术人员不需要付出创造性劳动就可以得出本专利权利要求1所述的技术方案，因此权利要求1不具有创造性。如决定中所述，本专利权利要求2也同样不具有创造性。综上，被告认为，原告的诉讼请求既无事实根据又无法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
第三人冶建公司、亿利达公司述称，被告所作的决定程序合法、事实清楚、证据确凿，是完全正确的。原告的专利不但不具有创造性，而且在其申请日以前已经公开销售、公开使用过。
经审理查明：
本案涉及的争议专利系名称为“一种外墙外保温板”的第x.X号实用新型专利（参见附图1之图2），其申请日为1997年7月23日，授权公告日为1999年9月22日，专利权人为凤凰公司。
本专利授权公告的权利要求为：
1、一种外墙外保温板，它包括聚苯保温板，钢筋方格网，固定在所述钢筋方格网上的斜插筋，所述斜插筋插入所述聚苯保温板，其特征在于：所述聚苯保温板的前面具有横向排列的凹、凸道，所述钢筋方格网贴在所述聚苯保温板的前面的所述凸道上，插入所述聚苯保温板的所述斜插筋在所述聚苯保温板的背面具有伸出端。
2、如权利要求1所述的一种外墙外保温板，其特征在于：所述聚苯保温板前面的凹、凸道，其截面的形状为梯形。
本专利说明书第1页载明：现有的外墙外保温板（参见附图1之图1），包括聚苯保温板、钢筋方格网和固定在钢筋方格网上的斜插筋。图1所示的钢筋方格网为1张。
本专利说明书第2页载明：当在钢筋方格网的表面涂抹水泥砂浆时，水泥砂浆可以渗入聚苯保温板上的凹道，使钢筋方格网牢固地与聚苯保温板连接在一起。聚苯保温板表面的凹、凸道除梯形的以外，还可以采取其它形状的设计，其挂住水泥砂浆的作用原理是相同的。同时还载明：本实用新型克服了留有距离的钢筋方格网与聚苯保温板之间出现的“空鼓”现象，质量大为提高。
2001年6月11日，第三人以本专利不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款和专利法实施细则第三十条的规定为由向被告提出无效宣告请求。此后，第三人又补充意见，认为本专利不具有新颖性，也不具有创造性，不符合专利法第二十二条第二款、专利法实施细则第二条第一、二款的规定。
在无效宣告程序中，第三人向被告提交了13份证据，其中包括：
附件1：名称为“建筑元件”的第x.X号发明专利申请公开说明书，公开日为1994年10月19日。其说明书载明：该发明包括两块平行的丝栅网；一批直的腹丝，它们使这两块丝栅网保持成分隔一预定距离，并在两端与此两块丝栅网连接；一块绝缘体，安装在这两块丝栅网之间，而上述腹丝则通过此绝缘体；绝缘体可包括泡沫塑料，如聚苯乙烯；绝缘体在建筑元件中的位置由通过绝缘体的斜向延伸腹丝决定，它距丝栅网的距离可自由选择；这种建筑元件能在实际中用作壁部或顶部元件；为了使绝缘体面向丝栅网的两个盖面在喷涂上混凝土外壳与内壳过程中能提高其粘附能力，同时为了防止喷涂作业中混凝土朝下流淌，可使此种盖面糙化，如图18、19所示（参见附图2）；图18中的绝缘体盖面可以设置许多凹坑；图19中绝缘体的盖面具有依水平方向延伸的横向槽；前述凹坑与横向槽均可在绝缘体生产中制备好。
附件2：《汇编》第26－27页之间2页插图复印件及中国绝热隔音材料协会出具的证明。《汇编》没有标明内部发行字样，登载较多的厂家广告；《汇编》登载了1994年1月中国绝热隔音材料协会召开《全国轻型复合板生产与应用经验交流会暨中国绝热隔音材料协会轻型复合板专业委员会成立大会》的照片、资料及会议日程、通讯录等相关内容。中国绝热隔音材料协会证明《汇编》系该协会召开的《全国轻型复合板生产与应用经验交流会暨中国绝热隔音材料协会轻型复合板专业委员会成立大会》的资料汇编，于1994年4月印刷完成发送给会员单位及有关单位。《汇编》第插页2所示的保温板表面呈波浪形、凹凸槽等各种形状（参见附图3）。
2001年10月15日，被告进行了口头审理。在口头审理中，第三人明确放弃使用附件4及附件10，并放弃以本专利不符合专利法实施细则第二条第一、二款、第三十条的规定作为无效理由。同时，第三人提交了附件2、5-9的原件。
2002年4月17日，第三人以本专利不具有新颖性和创造性，不符合专利法第二十二条第二、三款的规定为由向被告提出第二次无效宣告请求，并提交了6份证据。
2002年9月11日，被告作出第X号决定。
在本案审理过程中，原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、国家级新产品证书、新技术、新材料推广应用证书、2000年建筑新技术与新产品推广应用项目证书及2000年科技成果转化指南项目证书，获奖单位为北京亿丰豪斯沃尔新型建材有限公司，项目名称分别为“外墙外保温板（DGJ）”、“高层住宅现浇混凝土外墙外保温体系”、“现浇混凝土外墙外保温板”，用于证明本专利产品的新颖性、创造性；2、专利实施许可合同书、产品购销合同，用于证明本专利产品获得商业成功；3、北京市西城区公证处（2001）西证字第X号公证书，用于证明本专利产品获得商业成功。对此，被告及第三人认为在无效程序中原告未提交上述证据，故本案诉讼不应采用。
在庭审中，第三人治建公司及亿利达公司确认自己是中国绝缘隔音材料协会的会员单位，亿利达公司的副总经理王某丙系该协会的理事。原告凤凰公司确认本专利所述聚苯保温板的前面设置凹、凸道这一技术方案克服了现有技术存在的“空鼓”缺陷。
上述事实，有本专利授权文件、第X号决定、无效程序涉及的证据、原告在行政诉讼中提交的证据及当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，在行政诉讼中，原告向本院提交的证据1中的各类证书并非国家相关部门颁发给原告的，且从证书所涉项目名称不能证明其为本专利产品，故该证据与本案无直接关联性，本院不予采用。
根据本院查明的事实及三方当事人的诉辩主张，本案的焦点在于：一、附件2是否构成本专利的现有技术；二、附件1、2能否破坏本专利的创造性。
一、关于附件2是否构成本专利的现有技术。
专利法所述的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间，但印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的除外。据此可知，专利法所称的出版物并非出版管理意义上的正式出版物，该出版物不受有关出版行业法律法规的限制。即使不是正式出版物，只要确实已公开且可为公众所得知，就构成专利法所称的出版物。中国绝热隔音材料协会作为附件2之《汇编》的编制单位，其针对《汇编》的印刷时间及发送范围所出具的相关证明，具有证明力。虽然第三人与该协会之间存在一定的利害关系，但并不足以影响该证明材料的证明力。且原告未能提供证据反驳该证明材料内容的真实性，故附件2之证明材料具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。《汇编》没有内部发行字样，登载较多厂家广告，且其编制单位中国绝热隔音材料协会证明《汇编》已发送会员单位与有关单位，故其不属于特定范围内要求保密的出版物，构成出版物公开。因《汇编》的印刷日期为1994年4月，早于本专利申请日，故其构成本专利的现有技术。原告以中国绝热隔音材料协会为民间组织，与第三人存在利害关系，而否认该协会证明的真实性，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于附件1、2能否破坏本专利的创造性。
实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。
将附件1的建筑元件与本专利权利要求1限定的外墙外保温板相比，附件1中可用聚苯乙烯材料制作的绝缘体相当于本专利的聚苯保温板；丝栅网相当于本专利的钢筋方格网；插入绝缘体的腹丝相当于本专利的插入聚苯保温板的斜插筋，且该腹丝在绝缘体的两面均具有伸出端；附件1图18所示的绝缘体盖面可以设置凹坑、图19所示的绝缘体盖面具有依水平方向延伸的横向槽及附件2之《汇编》插页2所示的保温板表面呈波浪形、凹凸槽等形状，均相当于本专利聚苯保温板前面具有横向排列的凹、凸道。此外，二者还存在如下差别：1、本专利仅设置了1张钢筋方格网，附件1设置了2张钢筋方格网。2、本专利的斜插筋一端固定在钢筋方格网上，另一端在聚苯保温板背面具有伸出端；附件1的斜插筋在聚苯保温板的两面的伸出端分别与钢筋方格网连接。3、本专利仅在聚苯保温板前面设置凹凸道，附件1在聚苯保温板两面均设置有凹坑或横向槽。4、本专利所述的钢筋方格网贴在聚苯保温板前面的凸道上，附件1的钢筋方格网与设置有凹坑或横向槽的聚苯保温板保持预定距离。
关于本专利权利要求1与附件1所述技术方案的第1、2点差别。首先，本专利说明书的文字及图示均载明现有技术中钢筋方格网可为1张，且从本专利说明书的描述上看，可知本专利所述墙外保温板设置1张钢筋方格网与本专利说明书所述的现有技术相比并无任何优点。其次，附件1公开了“斜插筋在聚苯保温板的两面的伸出端分别与钢筋方格网连接”的技术方案，本领域的普通技术人员在该技术启示下，无需付出创造性劳动即可得出本专利“设置1张钢筋方格网及斜插筋在聚苯保温板的背面具有伸出端”这一技术方案。
关于本专利权利要求1与附件1所述技术方案的第3、4点差别。首先，虽然本专利克服了留有距离的钢筋方格网与聚苯保温板之间出的“空鼓”现象，但本专利说明书及原告凤凰公司的陈述均表明，克服现有技术存在的“空鼓”现象是本专利所述“聚苯保温板前面设置的凹凸道”这一技术方案带来的技术效果，而本专利的此项技术方案与附件1及附件2所公开的“聚苯保温板两面均设置凹坑或横向槽或凹凸槽”技术方案相比，由于其设计原理及作用相同，因此未能产生意想不到的技术效果。其次，本专利所述的“钢筋方格网贴在聚苯保温板前面的凸道上”技术方案或附件1所述的“钢筋方格网与设置有凹坑或横向槽的聚苯保温板保持预定距离。”技术方案相比，当在钢筋方格网表面涂抹水泥砂浆时，无论钢筋方格网与聚苯保温板间是否有距离，水泥砂浆均可以渗入聚苯保温板的凹道或横向槽，从而达到钢筋方格网与聚苯保温板牢固连接的作用。“钢筋方格网贴在聚苯保温板前面的凸道上”因此也不具有实质性特点和进步。
综上，虽然本专利权利要求1与附件1所述的技术方案存在上述差别，但本领域的普通技术人员根据附件1给出的实施例及其说明书载明“绝缘体距丝栅网的距离可自由选择”及“建筑元件能在实际中用作壁部或顶部元件”的技术指导，无需付出创造性劳动即可得出本专利权利要求1所述的全部技术方案，即本专利权利要求1与现有技术相比，不具有实质性特点和进步，不具有创造性。
本专利权利要求2进一步限定了聚苯保温板前面的凹凸道的截面形状为梯形。本专利说明书载明聚苯保温板前面的凹凸道可为梯形或其它形状，其挂住水泥砂浆的作用原理是相同的，也就是说，凹凸道为梯形与凹凸道为其它形状相比，并不具有意想不到的技术效果。况且附件1图18、19所示的绝缘体盖面形状以及附件2之插页2所示的保温板表面呈波浪形、凹凸槽等形状，其作用亦均是使盖面糙化、提高混凝土的粘附能力。因此，本专利权利要求2限定的技术方案与现有技术相比，不具有实质性的特点和进步，不具备创造性。
原告虽提交证据2、3用于证明本专利产品的商业成功，但一种产品在商业上的成功是多种因素造成的，商业上的成功并不必然导致专利具备创造性，创造性的判断主要还要根据本专利与对比文件技术方案的对比来进行。故原告的上述证据不能作为本专利具备创造性的根据。
综上所述，被告专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告北京市凤凰时装装饰品公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长马来客
代理审判员彭文毅
代理审判员仪军
二ОО三年七月三十一日
书记员董晓敏
附图1（略）
附图2
附图3
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