原告本溪房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪经济开发区商业城。
法定代表人杜某，董事长。
委托代理人焦某某，男，汉族，X年X月X日出生，本溪房地产开发有限公司副经理，住（略）。
委托代理人何某，男，汉族，X年X月X日出生，本溪新科专利事务所所长，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某甲，主任。
委托代理人王某乙，该委员会行政诉讼处审查员。
委托代理人徐某某，该委员会行政诉讼处审查员。
第三人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人范某某，男，汉族，X年X月X日出生，本溪市科技局退休干部，住（略）。
原告本溪房地产开发有限公司（简称本溪房产公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2003年3月14日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2003年7月1日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律有关规定通知张某某作为第三人参加诉讼，于2003年8月19日公开开庭进行了审理。原告本溪房产公司的委托代理人焦某某、何某，被告专利复审委员会的委托代理人王某乙、徐某某，第三人张某某及其委托代理人范某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2002年6月28日，原告和案外人本溪经济开发区物业开发有限公司（简称物业公司）针对第三人拥有的名称为“一种墙体保温砌块”的第x.X号实用新型专利（简称本案专利）向被告提出无效宣告请求。2003年3月14日，被告作出第X号决定，认为：
1、关于权利要求的修改
被请求人对权利要求书的修改不符合专利法、实施细则及审查指南的有关规定，本决定以授权公告的权利要求书为基础。
由于被请求人明确表示放弃授权公告的权利要求1-3，因此本决定对权利要求1-3不再进行评述。
2、关于证据
请求人提供的证据共3份。其中对比文件1为申请日前出版的公开出版物，被请求人对其真实性明确表示认可，因此可以用于评价本案专利的新颖性和创造性。
对比文件2和3是申请日在本案专利申请日之前、公开日在本案专利申请日之后、由他人提出的中国专利申请，只能用于评价本案专利的新颖性。
3、关于实施细则第十三条第一款
对比文件1是一本设计手册，不是授权的专利，因此不能作为评价本案专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款的证据。
对比文件2是一份实用新型，涉及的是一种发泡聚苯乙烯加心砖，其所要求保护的唯一的一个权利要求为“1.发泡聚苯乙烯加心砖，它包括有空心砖（1），其特征是在空心砖（1）的空心中加塞有形状与空心形状相同的发泡聚苯乙烯块体（2）。”可见其与本案专利的任何某个权利要求均不相同，因此与本案专利不属于同样的发明创造。
对比文件3也是一份实用新型专利，其涉及一种混凝土空心砌块及其生产专用设备，其所要求保护的独立权利要求为“1.一种长方体的混凝土空心砌块，其特征在于砌块内包含了四方孔和长方孔。”可见其与本案专利的任何某个权利要求均不相同，因此与本案专利也不属于同样的发明创造。
由于对比文件2和3与本案专利均不属于同样的发明创造，因此本案专利的授予不违反专利法实施细则第十三条第一款的规定。
4、关于新颖性
由于双方当事人在口头审理中都明确表示对比文件1、2、3不能破坏权利要求4、5的新颖性。因此请求人认为权利要求4、5不具有新颖性的理由不能成立。
对比文件1是《砌体结构设计手册》，请求人提供的该手册第七章的部分内容中公开了砌块的分类和规格。但对比文件1中没有给出任何某于砌块中放置保温材料的说明，因此对比文件1不能破坏权利要求6、7的新颖性。
对比文件2公开了一种发泡聚苯乙烯加心砖，它包括有空心砖（1），在空心砖（1）的空心中加塞有形状与空心形状相同的发泡聚苯乙烯块体（2）。并且从其说明书及其附图中可以看出该加心砖上下为柱体，上下砌筑面为平面，块体中至少有一个竖孔，发泡聚苯乙烯填充在竖孔中。但是，对比文件2中没有公开权利要求6的全部技术特征，因此权利要求6具备新颖性。同理，权利要求7中的沿长度方向开设的两个长方形竖孔的特征，在对比文件2中也没有公开，因此，权利要求7也具备新颖性。
对比文件3涉及的是一种混凝土空心砌块及其生产专用设备，其说明书及权利要求中公开了一种长方体的混凝土空心砌块，在于砌块内包含了四方孔和长方孔。但没有给出空心中可以加入保温材料的任何某明，因此对比文件3不能破坏权利要求6、7的新颖性。
综上所述，对比文件1、2、3均不能破坏权利要求4-7的新颖性，因此权利要求4-7符合专利法第二十二条第二款的规定。
5、关于创造性
请求人提供的对比文件中只有对比文件1可以用于评价本案专利的创造性。如前所述，本案专利的发明目的是提供一种墙体保温砌块，对比文件1中没有给出任何某于空心砌块中可以加入保温材料，特别是本案专利所述的苯板的说明和启示。双方当事人在口头审理中也就在空心砖中加入保温材料是否属于公知技术陈述了各自的意见，但请求人未向合议组提供任何某以证明在空心砖中加入保温材料属于公知常识的证据。本领域的普通技术人员仅根据对比文件1公开的内容，不经过创造性的劳动，无法得出本案专利的权利要求4-6所述的技术方案。因此请求人认为本案专利权利要求4-7不具备创造性的理由，合议组不予支持。
基于上述理由，被告作出第X号决定，在授权公告文本的权利要求4-7的基础上，维持本案专利权有效。
原告本溪房产公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，称：一、第X号决定对“同样的发明创造”的判断原则不符合审查指南的规定。对比文件2与本案专利权利要求6、7具有实质相同的技术方案，且产生的预期效果也相同，二者属于同样的发明创造。二、该决定是在缩小对比文件2的范某基础上作出的，不符合审查指南第二部分第三章第2.3节有关“不得随意将对比文件内容扩大或缩小”的规定。根据对比文件2可无歧义地推定出与本案专利权利要求6和7相同的技术内容，本案专利权利要求6和7没有新颖性。三、该决定将本案专利权人已排除的技术特征作为区别特征来判断其创造性。本案专利说明书引用了x.X号在先申请专利，此项专利的权利要求4披露本案专利权利要求6的所有特征，还披露了孔中置有苯板这一技术特征。并且，本案专利权人的意见陈述书均将“孔中置有苯板”这一特征放置于权利要求的前序部分，足以证明此项特征为现有技术，因此原告无需对此项特征提供证据。根据对比文件1公开的内容，加上“孔中置有苯板”这一现有技术特征，本案专利权利要求6和7没有实质性特点和进步，本案专利没有创造性。综上，第X号决定在认定事实和适用法律上是不正确的，请求法院撤销被告的第X号决定，由被告重新作出宣告本案专利权利要求6和7无效的决定。在庭审中，原告提出本案专利权利要求6和7限定的“竖孔是沿其长度方向开设的”是非必要技术特征，属于多余指定。
被告专利复审委员会辩称：一、在对比文件2、3都不能破坏本案专利权利要求6和7新颖性的情况下，本案专利权利要求6和7与对比文件2、3当然不属于同样的发明创造。第X号决定未违反审查指南的有关规定。二、对比文件2的权利要求对空心砖的形状及空心的形状和位置均未限定，其附图可明显看出的技术特征为砖的形状为长方体，空心是沿着长方体砖的宽度方向开设的，并没有公开空心是沿着长方体砖的长度方向开设这一技术特征，且这一特征也不能从说明书中唯一导出。由此可见，原告在诉状中所称的根据对比文件2可无歧义地推定出与本案专利权利要求6和7相同的技术内容恰恰是随意扩大了该对比文件的内容。三、原告基于某些技术特征置于权利要求的前序部分就认为这些特征一定是现有技术缺少证据的支持和法律依据。此外，原告在诉状中提到的x.X号专利，因其在无效程序中并未提出，被告对此不予答辩。综上，原告的诉讼请求既无事实根据又无法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号决定。
第三人张某某述称，一、本案专利“竖孔沿长度方向开设”是为了利用本案专利权利要求6和7的砌块组砌墙体时能消除墙体的“冷桥”，并非为了追求“空心率”。因此这一特征是实质性的必要技术特征。对比文件2的附图明显画的是空心沿空心砖的宽度方向开设，被告并未将对比文件2的内容进行随意缩小。原告在诉状中使用对比文件1和2的结合来证明本案专利权利要求6和7的新颖性，违反了审查指南关于新颖性只能使用一篇对比文件单独对比的原则。二、原告使用无效程序中未提交的证据论述本案专利的创造性没有法律依据。综上，被告作出的决定完全正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
本案涉及的争议专利系名称为“一种墙体保温砌块”的第x.X号实用新型专利（参见附图），其申请日为1999年1月29日，授权公告日为2000年2月16日，专利权人为张某某。
本案专利授权公告的权利要求为：
1、一种墙体保温砌块，由块体和保温材料构成，其特征在于：所说的块体上下为柱体；上下砌筑面为平面；块体中至少有一个竖孔；所说的保温材料至少填充一个竖孔。
2、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体为长方体（K1）；所说的竖孔包括沿该长方体长度方向一侧开设的两个方形竖孔（1）和另一侧开设的上部贯通砌块前后两端、下部被砌块前后两端封闭的凸形扁孔；所说的保温材料为置入所说的扁孔中、并与该扁孔孔形相吻合的凸形苯板（5）。
3、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体为长方体（K2）；所说的竖孔包括沿该长方体长度方向前后开设的大小两个方形竖孔（3、4）和两竖孔之间开设的上部贯通砌块左右两端、下部被砌块左右两侧面封闭的凸形扁孔；所说的保温材料为置入所说的扁孔中、并与该扁孔孔形相吻合的凸形苯板（5）。
4、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体外形为凸形（A1）；所说的竖孔包括在其窄部开设的一组方形竖孔（7）和在其宽部开设的两排长方形竖孔（9）；所说的保温材料为置入靠近窄部的一排长方形竖孔中的苯板（8）。
5、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体外形为凸形（A2）；所说的竖孔包括在其宽部开设的一组方形竖孔（10）和在其窄部开设的内外两个长方形竖孔（12）；所说的保温材料为置入靠近宽部的长方形竖孔中的苯板（11）。
6、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体为长方体（B1）；所说的竖孔沿其长度方向开设；所说的保温材料为置入该竖孔内的苯板（13）。
7、如权利要求1所说的保温砌块，其特征在于：所说的柱体为长方体（B2）；所说的竖孔沿其长度方向开设的两个长方形竖孔（15）；所说的保温材料为置入该竖孔内的苯板（14）。
本案专利说明书第1页载明：“中国专利x.0公开了一种这类复合保温砌块。它是在一个砌筑面为平面，另一个砌筑面为台阶式的L形混凝土块体上，沿其台阶壁喷涂保温材料来构成。砌筑墙体时，采用内外两块L形砌块台阶式砌筑面相互对接的砌筑方式。”
2002年6月28日，原告与案外人物业公司以本案专利不符合专利法第二十二条和专利法实施细则第十三条的规定为由向被告提出无效宣告请求。同时，原告与物业公司向被告提交了如下证据：
对比文件1：中国建筑工业出版社X年4月第21版的《砌体结构设计手册》封面、封里、目录和第128-129页；
对比文件2：名称为“发泡聚苯乙烯加心砖”的第x.X号实用新型专利，申请日为1999年1月6日，授权公告日为2000年1月15日；该说明书载明“它由空心砖1和加塞于空心砖1空心中的发泡聚苯乙烯块体X组成。与已有轻质砖相比，它具有保温性和隔音性好的特点。”该说明书附图2给出了空心沿宽度方向开设的实施例。
对比文件3：名称为“混凝土空心砌块砖及其生产专用设备”的第x.X号实用新型专利，申请日为1998年10月28日，授权公告日为1999年9月25日；该说明书第2页载明“一种长方体的混凝土空心砌块，其内包含孔向与砌块的短边方向一致，并以长边或宽边中心点连线的轴对称而置的四方孔和长方孔，它的四方孔有两个，长方孔有十个，其中两个长方孔排列在长边中心点的连线上，其余各四个沿两长边排列。”
在无效程序中，第三人提交了两份意见陈述书，最后一份意见陈述书中声明将前份意见陈述书撤回，原附件1、2仍然有效。其中附件1为第三人修改后的权利要求书；附件2为辽宁省工程质量检测中心出具的x号检测报告。
2003年1月15日，被告进行了口头审理。在口头审理中，被告认为第三人对权利要求书的修改不符合审查指南的有关规定，不予接受。口头审理在授权公告的权利要求书的基础上进行。第三人当庭明确删除本案专利授权公告的权利要求1-3，并认可对比文件1-3的真实性。原告明确认可对比文件1-3不能破坏本案专利权利要求4和5的新颖性。
在本案诉讼中，原告提交名称为“复合保温水泥砌块”的第x.X号实用新型专利说明书，用于证明本案专利权利要求6的全部技术特征及“孔中置有苯板”这一技术特征均已被公开。同时，原告确认该份证据在无效程序中未提交。
2003年3月14日，被告作出第X号决定。
上述事实，有本案专利授权文件、第X号决定、对比文件1-3、原告在诉讼中提交的第x.X号实用新型专利说明书及当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，在行政诉讼中，原告向本院提交的第x.X号实用新型专利说明书，并未在无效宣告程序中向被告提交，即该证据并非被告作出第X号决定的依据，故本院对该证据不予考虑。
根据本院查明的事实及三方当事人的诉辩主张，本案的争议点在于：一、对比文件2是否破坏本案专利权利要求6和7的新颖性；二、对比文件1是否破坏本案专利权利要求6和7的创造性。
一、对比文件2是否破坏本案专利权利要求6和7的新颖性。
将对比文件2与本案专利权利要求6和7进行比较，对比文件2所述的空心砖1相当于本案专利的保温砌块（B1）、（B2），空心相当于本案专利的竖孔；发泡聚苯乙烯块体相当于本案专利的苯块（13）、（14）；二者的块体均为长方体，上下砌筑面均为平面，块体中均设有至少一个空心。虽然对比文件2的附图给出了空心沿宽度方向开设的实施例，但其权利要求书及说明书中均未限定空心的具体形状，也就是说，对比文件2所述的空心可以是除图示以外的其他形状，而本案专利权利要求6和7限定的竖孔是沿其长度方向开设的，因此，对比文件2公开的空心是一般概念，而本案专利权利要求6和7所述的竖孔是具体概念，即对比文件2中“空心”的公开并不损害限定“竖孔是沿其长度方向开设的”的本案专利权利要求6或7的新颖性，因此，本案专利权利要求6和7具备新颖性。
虽然对比文件2所述的发泡聚苯乙烯加心砖与本案专利权利要求6和7所述的保温砌块所涉技术领域及所要解决的技术问题实质相同，但对比文件2与本案专利权利要求6或7的技术方案的实质内容并不相同，因此，对比文件2与本案专利权利要求6和7不属于同样的发明创造。
至于本案专利权利要求6和7所述的“竖孔是沿其长度方向开设的”是否为多余指定的问题。原告在无效程序中对本案专利权利要求书的撰写并未提出异议，故被告依据本案专利授权公告的权利要求书确定本案专利技术特征并无不妥。同时，多余指定为判断被控侵权产品是否落入专利保护范某的一项原则，在专利审查中并无适用的根据。如专利权人确实将非必要技术特征写入独立权利要求，只能导致其专利保护范某的缩小，对包括原告在内的公众利益没有造成损害；如该特征为专利的区别特征，原告主张该特征不具备创造性或新颖性即可否定专利的可授权性，无需对该特征是否为多余指定做出认定。因此，本案专利权利要求是否存在多余指定问题，对判断本案专利是否具备创造性和新颖性没有实质意义。
二、对比文件1是否破坏本案专利权利要求6和7的创造性。
本案专利的发明目的是提供一种墙体保温砌块，对比文件1的描述或图示没有公开空心砖中可以加入保温材料的技术特征，并且没有给出本案专利所述苯板的任何某术启示。虽然本案专利说明书涉及x.X号专利，但根据本案专利说明书的相关描述无法得知x.X号专利已公开“孔中置有苯板”这一技术特征，并且原告并未提供任何某据表明“孔中置有苯板”这一技术特征属于公知常识，故本领域的普通技术人员仅凭对比文件1公开的内容，需要付出创造性的劳动，才能得出本案专利权利要求6和7所述的技术方案，因此，本案专利权利要求6和7具备创造性。原告关于第三人将“孔中置有苯板”写在本案专利权利要求的前序部分即表明其为现有技术的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告本溪房地产开发有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长马来客
代理审判员彭文毅
代理审判员李燕蓉
二ОО三年十一月二十六日
书记员江建中
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