上诉人（原审第三人）海口市南山实业有限公司，住所地海南省海口市X路吉祥大厦X室。
法定代表人刘某甲，总经理。
委托代理人王某喜，广东缘道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京椰风热带食品配送有限公司，住所地北京市海淀区X路罗庄西里X号楼一层。
法定代表人刘某乙，总经理。
委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
原审被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人柴某某，该委员会审查员。
委托代理人耿某，该委员会审查员。
上诉人海口市南山实业有限公司（简称南山公司）不服北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2003年12月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2004年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人南山公司的委托代理人王某喜、被上诉人北京椰风热带食品配送有限公司（简称椰风公司）的委托代理人蒋洪义、原审被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人柴某某、耿某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，1996年7月6日，南山公司向中国专利局申请了使用于产品名称为“椰子粉包装袋”的外观设计专利，该专利于1997年8月6日被公告授权。1998年5月21日，椰风公司就本案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会于2001年12月17日作出第X号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效，理由是椰风公司没有提供能够证明本案专利与在先权利冲突的生效的行政决定或者法院判决。
北京市第一中级人民法院认为，由于椰风公司对于第X号无效宣告请求审查决定中关于本案专利新颖性部分的认定没有异议，因此法院仅对该决定中关于本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突的认定进行合法性审查。2000年8月25日修订并于2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》第二十三条增加了“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定，该规定的目的在于保护在先权利人的合法权益。依此规定，对于与他人在先取得的合法权利相冲突的外观设计不授予专利权，已经授权的，应当宣告该专利权无效。关于椰风公司提出的本案专利与他人在先取得的商标权和著作权相冲突的主张，根据审理查明的事实可以认定，“x”文字及图形组合商标于1996年4月21日被核准注册于饮料类商品，海南椰风实业有限公司对该商标享有专用权，南山公司则于1996年7月6日申请本外观设计专利，故海南椰风实业有限公司对“x”文字及图形组合商标享有的专用权，相对于第三人的外观设计专利权是在先取得的合法权利，故存在判断本案专利是否与他人取得的在先商标权构成冲突的前提。此外，椰风公司提供的在先取得著作权的证据均载有椰树、椰果图案，这些证据载明的作品完成时间均在本案专利申请日之前，亦可以用来判定本案专利是否与他人在先取得的著作权构成冲突。2001年6月15日公布并于2001年7月1日实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第六十五条第三款规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。从该规定可以看出，生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决是专利复审委员会受理以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告该外观设计专利权无效的前提，而不是专利复审委员会进行无效审查的前提。由于本无效宣告请求在该实施细则实施之前，已经由专利复审委员会予以受理，因此，该实施细则第六十五条第三款的规定在本案中并不适用，专利复审委员会应当就此无效宣告请求进行审理。专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中以椰风公司没有提供本案专利与他人在先取得的合法权利相冲突的最终生效的相关部门的处罚决定或者人民法院的判决为由，认定椰风公司宣告本案专利无效的请求不能成立，没有法律依据。综上，专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中没有正确适用专利法第二十三条的规定对他人是否享有在先取得的合法权利以及本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突作出认定，该决定在认定事实和适用法律上均存在错误，应予撤销。专利复审委员会应当在椰风公司已经提供证据证明他人拥有在先取得的合法权利的情况下，就本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突进行审理，并作出无效宣告请求审查决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定；二、国家知识产权局专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。
经审理查明，1996年7月6日，南山公司向中国专利局申请了名称为“椰子粉包装袋”的外观设计专利，该申请于1997年8月6日被公告授权，专利号为x.8，专利权人为南山公司。本案专利授权公告的视图仅为主视图（见附图）。
1998年5月21日，椰风公司就本案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本案专利不符合专利法第五条和专利法第二十三条的规定：“1、本专利采用我公司椰风产品的商标标识图形，该图形已作为我公司产品外观，于本专利申请日前在市场公开销售、在报刊公开发表，丧失了新颖性。2、商标局已将我公司椰风商标认定为驰名商标，该商标图样包含‘CO’组合图形。被请求人使用与其近似的图形作为商品包装装潢，足以造成消费者误认误购。”椰风公司共提交了28份证据，其中主张本案专利与他人在先取得的合法权利相冲突的证据主要包括：
一、关于在先商标申请权的证据：包括附件8和附件9：第x号商标注册证和商标公告的复印件。专利复审委员会主张椰风公司在1998年12月22日的口头审理中已经明确放弃了这两个附件，并提供了口头审理记录表予以佐证，在该记录表上记载了这一事实，椰风公司的委托代理人签字予以认可。在开庭审理过程中，椰风公司的委托代理人拒绝对口头审理记录表进行质证。
二、关于在先取得的商标权的证据：包括附件16：第x号商标初审公告以及商标注册证复印件，上载明“x”文字及图形组合商标（见附图）由海南金海食品总厂（后更名为海南椰风实业有限公司）于1994年7月18日提出注册申请，于1996年4月21日被核准注册，核定使用商品为第32类饮料。
三、关于在先取得的著作权的证据：包括附件14：1993年3月1日《大众日报》复印件；附件15：1993年2月16日《山东广播电视影视报》原件；附件24：x.X号外观设计公报复印件，上载明该外观设计专利申请日为1993年8月23日；附件25：x.X号外观设计公报复印件，上载明该外观设计专利申请日为1994年9月2日；附件26：x.X号外观设计公报复印件，上载明该外观设计专利申请日为1995年3月20日；椰风芒果汁的设计稿原件（无证据编号），上注明的创作完成时间为1992年。
专利复审委员会分别于1998年12月22日和2000年11月13日进行了两次口头审理，第一次口头审理所涉及的是本案专利是否符合专利法第二十三条的规定，第二次口头审理所涉及的是本案专利是否符合专利法第五条的规定。专利复审委员会认为，由于本案审理处于专利法的修改前后，应当适用修改后的专利法。遵照国家知识产权局第X号公告的有关内容，本案涉及与在先商标专用权及在先著作权相冲突的问题，可以依照修改后的专利法第二十三条的规定进行审查并作出决定。专利复审委员会于2001年12月17日作出第X号无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。专利复审委员会在该决定中认定：1、专利法所称的外观设计是指产品的外观设计，而不是游离于产品之外的外观设计。附件14、15和16公开的“椰树”图案，只是单纯的图案，没有产品作为其载体，因此椰风公司以此为由请求宣告本案专利权无效不能成立。2、附件17是一份检讨书，其内容没有涉及被侵权产品内容和被侵权单位名称，仅从该附件的内容不能得知检讨人的侵权行为导致了何种形状的产品被侵权，也不能得知其侵权行为侵害了何方利益，因而作为宣告本案专利无效的证据是不充分的。3、附件18和19均涉及海南金海食品总厂的第x号注册商标专用权被南山公司侵权的内容，但两者都不是工商行政管理局的处罚决定，而判断本案专利对在先权利是否构成侵权应以最终生效的相关部门的处罚决定或人民法院的判决为依据，所以仅凭这两份证据宣告本案专利无效是不充分的。4、附件20是海南省工商行政管理局关于南山公司侵犯“x”及图形注册商标专用权的行政处罚决定书，由于南山公司不服已向人民法院提起诉讼，法院现已中止诉讼，因此该处罚决定尚未生效。由于尚未生效的行政处罚决定不是判断本案专利对在先权利是否构成侵犯的依据，因此，以该附件宣告本案专利无效是不充分的。5、附件22和23是两份证明的复印件，虽盖有单位公章，但没有自然人签字。在没有经过法庭质证的情况下，其证据效力不足。附件24、25和26均为外观设计公报，不能证明本案专利与在先商标专用权及在先著作权相冲突。附件27和28均不涉及本案专利产品，与本案无关。6、椰风公司提交的椰风芒果汁的设计稿原件上注明的创作时间为1992年，但在没有其他证据的情况下该日期不足以证明其创作日期的真实性。7、海口市中级人民法院的民事裁定书虽涉及本案专利与在先权利之间存在侵权纠纷，但该裁定的结果是中止诉讼，并非终审判决。综上，专利复审委员会认为椰风公司提出的无效理由不能成立，因此作出了驳回无效宣告请求，维持本案专利权有效的第X号无效宣告请求审查决定。
另查，1998年4月，海南椰风实业有限公司向海南省工商行政管理局举报，称南山公司侵犯其对第x号商标享有的专用权。海南省工商行政管理局认定南山公司在其生产的“南国”天然椰子粉包装袋上使用的装潢图案中的一部分，与第x号“x”文字及图形组合商标类似，构成商标侵权，并据此于1999年5月26日对南山公司作出了行政处罚。南山公司不服，向海口市中级人民法院提起行政诉讼。海口市中级人民法院经审理维持了该行政处罚决定。南山公司遂向海南省高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院经审理认为，由于对该案被诉具体行政行为的法律适用问题需要送请最高人民法院作出解释，因此作出了中止诉讼的行政裁定。恢复审理后，海南省高级人民法院于2003年6月26日作出（2000）琼高法行终字第X号行政判决，认为该行政处罚决定违反了《行政处罚法》，理由是“在商标权与专利权两项权利同时合法存在的情况下，省工商局以一方当事人合法行使专利权的行为属于对另一方当事人商标权的侵权为由，以此作出行政处罚，法律依据不足。”该判决撤销了行政处罚决定及一审行政判决，并判令省工商局赔偿南山公司经济损失。
海南椰风实业有限公司还曾以南山公司使用本外观设计专利侵犯其注册商标专用权为由向海口市中级人民法院提起民事侵权之诉。海口市中级人民法院认为，该案争议的侵权问题有待于国家知识产权局专利复审委员会对椰风公司提出的无效宣告请求作出处理后方能审理，故以（1998）海中法经初字第202－X号民事裁定中止了该商标侵权诉讼。
上述事实，有《椰风CO商标注册一览》、本案专利公报复印件、口头审理记录表、《大众日报》复印件、第x.X号、x.X号和第x.X号外观设计公报复印件、第X号无效宣告请求审查决定、琼工商处字〔1999〕X号行政处罚决定书、（2000）琼行终字第X号行政裁定书、（2000）琼高法行终字第X号行政判决书、（1998）海中法经初字第202-X号民事裁定书以及当事人庭审陈述等证据在案证明。
南山公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，维持第X号无效宣告请求审查决定。理由是：原审判决在南山公司提出椰风公司既非本案所涉商标专用权人，亦非著作权人的情况下，未对商标权、著作权的权属问题进行审查，未对南山公司提出不构成权利冲突的基本事实进行审查；适用法律错误，应当按照专利法实施细则第六十五条第三款的规定驳回椰风公司的无效宣告请求。
专利复审委员会、椰风公司服从原审判决。
本院认为，本案中椰风公司向专利复审委员会提出无效宣告请求时，专利法尚未作新的修改。在专利复审委员会审理过程中，2000年8月25日修订并于2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》第二十三条增加了“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定。根据国家知识产权局第X号公告，该项规定也成为宣告专利权无效的理由之一。
关于上诉人南山公司提出的原审判决未对商标权、著作权的权属问题进行审查，椰风公司不是相关商标权、著作权的权利人的意见，由于专利法及其实施细则并没有对依据专利法第二十三条提出无效宣告请求的主体资格进行限定，所以专利复审委员会或者人民法院对于无效请求人是否为在先权利人并无审查的必要。
本专利无效行政纠纷牵连到在人民法院审理的两个案件，一个是商标侵权民事诉讼，另一个是不服行政处罚决定行政诉讼，前者因涉及到本案专利无效行政纠纷案而中止审理，后者终审判决认为商标权和专利权同时合法存在时，不能认定侵犯在先的商标权。在这种情况下，人民法院在审理侵权纠纷案件中，尚等待专利复审委员会对专利权是否有效作出结论，因此，无效请求人无法向专利复审委员会提供已经生效的判决或者行政处理决定，合法的在先权利得不到保护。
由于本无效宣告请求在专利法实施细则实施之前，已经由专利复审委员会予以受理，因此，该实施细则第六十五条第三款的规定在本案中并不适用。由于椰风公司已经提供证据证明在先权利的存在，专利复审委员会应当依据修订后的专利法第二十三条就此无效宣告请求，即本案专利是否与在先合法权利构成冲突进行审理。专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中，以椰风公司没有提供本案专利与他人在先取得的合法权利相冲突的最终生效的相关部门的处罚决定或者人民法院的判决为由，认定椰风公司宣告本案专利无效的请求不能成立，没有法律依据。
综上，专利复审委员会在第X号无效宣告请求审查决定中没有正确适用专利法第二十三条的规定对他人是否享有在先取得的合法权利以及本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突作出认定，该决定在认定事实和适用法律上均存在错误，应予撤销。南山公司关于原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于收到本判决书后七日内交纳）；二审案件受理费一千元，由海口市南山实业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长程永顺
代理审判员岑宏宇
代理审判员刘某
二ОО四年三月十八日
书记员毕怡
附图：
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