上诉人（原审原告）刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林某某，广州粤高某利代理有限公司专利代理人。
委托代理人赵某，广州粤高某利代理有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人耿某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
委托代理人张某某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
原审第三人胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人深圳市好康来实业有限公司，住所地深圳市龙岗区X镇188工业区X栋X楼。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人刘某乙，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人高某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人刘某甲因专利行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第X号行政判决，上诉至本院。本院2005年2月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘某甲的委托代理人林某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人耿某、张某某，第三人深圳市好康来实业有限公司（简称好康来公司）的委托代理人刘某乙到庭参加了诉讼，第三人胡某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
1997年4月18日，刘某甲向原专利局提出名称为“一种新型腰带”的实用新型专利申请，该申请于1998年10月21日被公告授权，专利号为x.3（简称本案专利）。
2001年11月5日，好康来公司先是以本专利不具备创造性，向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会于2002年3月11日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本案专利权有效。2002年5月23日胡某某以本案专利不具备创造性为由，请求专利复审委员会宣告本案专利无效。2002年12月24日好康来公司再次以本案专利不具备新颖性和创造性为由，请求专利复审委员会宣告本案专利无效。专利复审委员会就胡某某和好康来公司的无效宣告请求合并审查，并于2003年9月15日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本案专利权利要求1和权利要求3中引用权利要求1的技术方案无效，维持权利要求2和权利要求3中引用权利要求2的技术方案有效。刘某甲不服专利复审委员会第X号决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起本案行政诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定，好康来公司提交的证据3属于一种人体按摩健身器，其说明书中明确提示腹部腰部按摩带做成腰带状，且附图1上显示的按摩垫上有气囊。其公开的本案专利的技术特征最多，与本案专利最为接近。专利复审委员会将证据3作为与本案专利最接近的现有技术是正确的。胡某某提交的4份对比文件中，对比文件1和2与好康来公司在第X号决定中提交的对比文件2和1分别相同，其提交的对比文件3与好康来公司在第X号决定中提交的对比文件3虽然文本不同，但两个文本公开了相同的技术特征。生效的第X号决定已经认定好康来公司提交的三份对比文件不能影响本专利的创造性。胡某某提交的对比文件4的申请日在本专利的申请日之前，但公开日在本专利的申请日之后，不能用于评价本专利的创造性。因此，胡某某所提交的对比文件1－4不能支持其关于本专利不具有创造性的主张。好康来公司提交的证据3附图1显示的按摩器包括按摩垫和气囊，其说明书已明示按摩系统中的按摩带、按摩垫、气囊可根据按摩人体不同部位的需要而做成多种形状。腹部腰部按摩带做成腰带状。做成腰带状的按摩带应该是软性的，以便于将按摩带围绕于腰部。为使按摩带固定地系于腰间而不至于脱落，本领域普通技术人员非常容易想到在按摩带两端设系扣。按照通常的理解，做成腰带状的按摩带是长条形的。为了实现按摩的功能，要充分利用气囊，将气囊放置在内层与腰部直接接触，而软性按摩带置于外层。为了防止气体从气囊中泄漏从而影响按摩效果，本领域普通技术人员很容易想到利用自锁气嘴这一公知技术，在气囊上安装自锁气嘴。好康来公司提交的证据1和2均给出了通过一个气囊充气加压可以起到压力均匀的效果的技术教导。在证据3公开的内容及启示下，结合证据1或者证据2的技术教导，本领域的普通技术人员容易想到在腰带状按摩带上使用一个气囊并使之与按摩带重叠在一起，从而得出本案专利权利要求1所述的技术方案。这不需要花费创造性的劳动，且权利要求1也没有产生意想不到的技术效果。因此，本案专利权利要求1不具有创造性。
本案专利权利要求3在权利要求1或2的基础上增加了“密封气囊（2）的内外两表面上附设有若干软性袋（5）”的技术特征。证据9公开了“在气带内环壁上有夹药层，可将保健或治疗药物浸或掺或夹于夹药层之中”的技术特征。本领域普通技术人员在证据9的上述启示下，将按摩带做成腰带状时，容易想到在密封气囊的内外两表面上附设若干软性袋，根据需要在其中放置中草药物、震动装置、红外装置、超声装置、电热装置或者磁疗装置等。本领域普通技术人员得出权利要求3中引用权利要求1的技术方案，不需要花费创造性劳动，且其没有产生意想不到的技术效果。因此，本案专利权利要求3中引用权利要求1的技术方案不具有创造性。
北京市第一中级人民法院判决认为，专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
刘某甲不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、对比文件3与本案专利应用的领域、发明目的、使用效果和功能均不同，专利复审委员会和一审法院将对比文件3作为与本案专利最为接近的现有技术进行比较，在认定事实上是错误的。2、本领域普通技术人员从对比文件3与对比文件1或2的结合，并不能获得技术启发而得出与本案专利相同的技术方案，也不可能将本案专利与对比文件相区别的技术特征应用到最接近的对比文件中解决现有技术存在的技术问题。3、在先生效的第X号决定明确了对比文件9无法破坏本案专利权利要求的创造性，也就无法使引用权利要求1的权利要求2和权利要求3丧失创造性。在权利要求1有效的前提下，本案专利其他权利要求必然应该有效。故请求二审法院撤销一审判决和专利复审委员会第X号决定，判令专利复审委员会重新作出决定，维持本案专利权有效。
专利复审委员会、胡某某和好康来公司均服从一审判决。
本院经审理查明：本案专利授权的权利要求为：
“1、一种新型腰带，其特征是它由软性壳体和密封气囊所组成，软性壳体与密封气囊都为长条形，且二者重叠在一起，软性壳体在外层，其两端设有系扣，密封气囊在内层，其上设有自锁气嘴。
2、如权利要求1所述的新型腰带，其特征在于整个软性壳体上下两缘设有向内的折边，将内层的密封气囊上下边扣住。
3、如权利要求1或2所述的新型腰带，其特征在于密封气囊的内外两表面上附设有若干软性袋。”
本案专利说明书载明：本案专利的目的是提供一种可连续调整对人体腰腹作用力、各处受力均匀、松紧适度的腰带。
好康来公司在2001年11月5日第一次请求本案专利无效时提交了如下证据：
对比文件1：中国x.X号实用新型专利说明书，其授权公告日为1993年10月20日。该实用新型的名称为“气囊式腹带”，其说明书载明，本实用新型的目的是制造一种新腹带，成本低廉，使用方便，不易脱落，张力均匀。本实用新型的优点在于，由于利用气囊充气加压，压力均匀一致。说明书附图显示：在副带中段固定一个气囊。
对比文件2：中国x.X号实用新型专利说明书，其授权公告日为1993年6月2日。该实用新型的名称为“按摩气带”，其说明书载明：本实用新型的内容是由一带状气囊及两端可搭接的扣具组成，带状气囊的气室与一外接的压气包相通。气带气室与压气包之间的气体通道上可以有一气流止回阀和一气体放散阀。气带内环壁上可以有横向排列的弹性胶棱。气带内环壁上可以附有具理疗作用的按摩块。气带内环壁上可以有夹药层，可将保健或治疗药物浸或掺或夹于夹药层之中。
对比文件3：中国x号发明专利申请审定说明书，其审定公告日为1988年4月20日。
专利复审委员会经审查，认为本案专利符合专利法第二十二条第三款的规定，遂于2002年3月11日作出第X号决定，维持本案专利权有效，该决定已经发生法律效力。专利复审委员会在第X号决定中认定好康来公司提交的对比文件3公开了：1、腹带；2、腹带两端的系紧部分；3、与腹带固结的气囊袋；4、进排气机构；5、压力测量器。
2002年5月23日，胡某某就本案专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了四份对比文件。其中对比文件1和2分别是好康来公司在第X号决定中提交的对比文件2和1，对比文件3是x号发明专利申请公开说明书（即好康来公司提交的对比文件3--x号发明专利申请说明书审定公告文本），公开日为1986年2月10日，发明名称是“一种用于分娩第二产程的气囊加腹压助产装置”。该助产装置在加腹压时，压力均匀，着力部位适宜，压力能够随时调整。其权利要求1载明：一种用于分娩第二产程的气囊加腹压助产装置，其特征在于有一条腹带１，腹带的两端有腰带式的系紧部分２，在腹带的中部有一个气囊袋３与腹带１固结，一个进排气机构４和一个能显示气压的压力测量器５并联，通过软管６与气囊进排气口７相通。从中可见，该证据公开了如下技术特征：1、腹带；2、腹带两端的系紧部分；3、与腹带固结的气囊袋；4、进排气机构；5、压力测量器。对比文件4是x.X号实用新型专利说明书，申请日为1998年10月15日，公开日为1999年9月15日，申请人为古林某。
2002年12月24日，好康来公司第二次向专利复审委员会提出宣告本案专利权无效请求，其理由是本案专利不具有新颖性和创造性，不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。好康来公司同时提交了九份证据，其中证据1、2、9分别与胡某某提交的对比文件2、3、1相同，其提交的证据3是x.X号实用新型专利说明书，授权公告日为1996年6月26日。证据3的发明目的是提供一种可以对人体任一部位进行按摩，按摩力可根据需要选择和调整的新型气压式按摩健身器。该按摩健身器按摩系统中的按摩带、按摩垫、气囊可根据按摩人体不同部位的需要而做成多种形状，通过气囊的充气、排气实现人体按摩。头部按摩带做成围巾状，眉部背部胸部按摩带做成夹克衫状，腹部腰部按摩带做成腰带状等等。从附图1可见，其按摩垫上有气囊。
专利复审委员会将胡某某提出的无效宣告请求与好康来公司提出的无效宣告请求合并审查。好康来公司在口头审理中明确其无效宣告请求的范围是请求宣告本案专利权利要求1－3无效，理由是权利要求1－3不具有创造性，放弃以新颖性作为无效宣告请求的理由。同时，好康来公司没有用证据4－8评价本案专利的创造性。2003年9月15日，专利复审委员会作出第X号决定，宣告本案专利权利要求1和权利要求3中引用权利要求1的技术方案无效，维持权利要求2和权利要求3中引用权利要求2的技术方案有效。
在本案诉讼中，刘某甲对第X号决定维持本案专利权利要求2和权利要求3中引用权利要求2的技术方案有效无异议。
专利复审委员会作出X号决定，认为：
1、关于胡某某的无效宣告请求。
胡某某提出无效宣告请求的理由是本案专利与对比文件比较不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，并提交了4份对比文件。专利复审委员会经查，其于2002年3月11日作出的第X号决定已经认定对比文件1-2和对比文件3的审定说明书结合不能影响本案专利的创造性，该决定已经生效。无效程序中胡某某提交的是对比文件3的公开说明书。尽管文本不同，但是两个文本公开了相同的技术特征，故对比文件1-3的结合不能影响本案专利的创造性。在此基础上，对比文件4的申请日在本案专利的申请日之前，公开日在本案专利的申请日之后，不能用于评价本案专利的创造性。因此，胡某某所提交的对比文件1-4不能支持其关于本案专利不具有创造性的主张。
2、关于好康来公司的无效宣告请求。
好康来公司明确无效宣告请求的理由是权利要求1-3不具有创造性。好康来公司提交的证据1-3、9的公开日均在本案专利的申请日之前，可以用于评价本案专利的创造性。
证据3的说明书中提示腰腹部按摩带可以做成腰带状，而且公开的按摩垫上有气囊，与本案专利最接近，因此以证据3作为与本案专利最接近的现有技术。
在证据3公开的技术内容和启示下，本领域普通技术人员可以获得的腰带形按摩带与本案专利权利要求1的唯一区别是：前者可能有一个以上的气囊，气囊可能不与按摩带完全重叠，后者只有一个气囊，而且气囊与软性壳体重叠在一起。
证据1中公开的气囊式腹带给出了通过一个气囊充气加压，达到压力均匀一致、使病人舒适的技术教导。
证据2中公开的用于分娩第二产程的气囊加腹压助产装置要解决的问题之一是在助产加腹压时压力均匀。
结合本案专利要解决的现有腰带各部分松紧不一、着力不均匀的问题，在证据3公开的内容和启示下，结合证据1或者2中利用一个充气气囊可以达到压力均匀的技术教导，本领域的普通技术人员容易想到在证据3中公开的内容和启示下获得的腰带形按摩带的气囊变成一个气囊，使之与按摩带重叠在一起，得出本案专利权利要求1所述的技术方案，不需要花费创造性的劳动，也没有产生意想不到的技术效果，因此本案专利权利要求1不具有创造性。
权利要求2在权利要求1基础上增加如下技术特征：整个软性壳体（1）上下两缘设有向内的折边（3），将内层的密封气囊（2）上下边扣住。证据1-3、9中均没有公开权利要求2的上述附加技术特征，本领域的普通技术人员在证据1-3和9公开内容的基础上，得出权利要求2所述的技术方案需要花费创造性劳动，因此本案专利权利要求2具有创造性。
权利要求3在权利要求1或2的基础上增加如下技术特征：密封气囊（2）的内外两表面上附设有若干软性袋（5）。证据9公开了如下技术特征：在气带内环壁上有夹药层，可将保健或治疗药物浸或掺或夹于夹药层之中。在证据9的启示下，本领域的普通技术人员在将按摩带做成腰带形时，容易想到在密封气囊的内外两表面上附设若干软性袋，根据需要在其中放置中草药物、震动装置、红外装置、超声装置、电热装置或者磁疗装置等，得出权利要求3中引用权利要求1的技术方案，不需要花费创造性劳动，也没有产生意想不到的技术效果，因此本案专利权利要求3中引用权利要求1的技术方案不具有创造性。
由于权利要求2具有创造性，因此权利要求3中引用权利要求2的技术方案具有创造性。
以上事实，有x.X号实用新型专利说明书、x号发明专利申请公开说明书、x.X号实用新型专利说明书、x.X号实用新型专利说明书、第X号决定、第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案专利为一种通过调节气囊内的充气量调整对人体腰腹部作用力的腰带，对比文件3是一种人体按摩健身器，二者虽然就名称而言并非同一技术领域，但是，经过比较，对比文件3所公开本案专利的技术特征最多，用对比文件3作为与本案专利最接近的现有技术评价本案专利的创造性符合《审查指南》的有关规定。根据对比文件1或对比文件2给出的通过气囊充气加压能够起到压力均匀效果的技术启示，结合对比文件3公开的内容，本领域普通技术人员无须付出创造性劳动，即可得出本案专利权利要求1所述的技术方案。况且，本案权利要求1同对比文件1或对比文件2与对比文件3的结合相比较，并未显示出意想不到的技术效果。故本案专利的权利要求1不具备专利法第二十二第三款规定的实用新型专利的创造性。由于好康来公司曾经就本案专利不具备创造性请求宣告无效，专利复审委员会依据好康来公司提交的与本案相同的3份对比文件（即对比文件1、2、9）作出第X号决定，维持本案专利权继续有效。但是，好康来公司在本案第X号决定中提交的对比文件3是在第X号决定中未提交过的，正是这份对比文件公开的内容与对比文件1、2、9的结合，破坏了本案专利权利要求1和权利要求3的创造性。刘某甲强调对比文件1、2、9的结合及对比文件3的单独使用不能致本案专利不具创造性，但是，专利复审委员会是将这几份对比文件结合使用，否定了本案专利的创造性。由于在先的第X号决定和本案第X号决定依据的对比文件不同，使得两个决定的结论截然不同。专利复审委员会用对比文件1-3和对比文件9所公开的技术特征结合起来评价本案专利的创造性，不违背《审查指南》的相关规定。
综上，刘某甲所提上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。专利复审委员会所作第X号决定和一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，均由刘某甲负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
审判员孙苏理
审判员魏湘玲
二ΟΟ五年六月十日
书记员迟雅娜
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